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Internet Libre y Delitos Informaticos

2012-01-20T09:42:00.001-03:00

Estimados lectores del blog, es necesario manifestar opiniones y abrir un debate serio en torno a la nueva legislacion que se cierne sobre la Internet. Y ante la inminencia de la posible aprobacion de las leyes SOPA- Detener la Piratería en Línea- y PIPA -Protección de la Propiedad Intelectual- por las siglas en ingles, deberiamos analizar previamente el alcance de tal legislacion, tanto en lo territorial como en la actividad particular. El congreso de la Nacion Argentina deberia redactar y aprobar una ley en este sentido, conforme el tramite constitucional, para incorporarla al derecho positivo vigente, ya que un orden internacional en el sistema penal aun no se halla unificado. En todos los casos, previo un analisis exhaustivo de la normativa a adoptar, en proteccion a los Derechos de Autor y contra la Pirateria, existen medios idoneos para evitarlos sin la imperceptible aun intromision en la actividad privada de cada usuario de la red. Asi no todos los usuarios ocupan la red para traficar o comercializar informacion. La mayoria comparte conocimientos, y los autores que instalan sus obras en la red, lo hacen de manera libre y gratuita, no puede ser cuestionada ni prohibida su utilizacion en privado.

En España rige la ley SINDE que determina una comisión gubernamental la cual debe ofrecer al órgano jurisdiccional los detalles de los sitios web que ofrecen el acceso a material que esta protegido por copyright - tales como música, películas, video juegos o software.. En virtud de ello, un juez con competencia, puede ordenar el cierre de los sitios webs que no cumplan la legislación.

Tomando esta base con la idea de proteccion de derechos de autor, propiedad intelectual, y evitar la pirateria, que afecta las industrias de las artes, no ha de tener la gravedad que parece.

Otro enfoque es el que puede preocupar a los usuarios de las redes. Es el de la limitación al acceso a la informacion, como asi a la libre expresion. Necesita pensarse en las infinitas actividades de orden cientifico intelectual que se respaldan en el uso de la web, como ser las bibliotecas virtuales universitarias, descubrimientos científicos o noticias de periodicos cuyo soporte aparte del papel prensa es el papel electronico, publicaciones doctrinarias sobre temas nuevos en el debate mundial, cuando carecemos de bibliografia sobre incontables temas, como el cambio climatico, debates de etica en torno a la salud, propuestas para el desarrollo sustentable en el planeta, atravesando no solo lo biológico, sino tambien lo arquitectónico, la ingenieria, etc.

El mundo ha alcanzado niveles de conocimiento muy amplios con la difusión en las redes, la cual pone al alcance de todo interesado temas de estudio y analisis, sin la cual hubiera sido imposible acceder a la información, por carecer de bibliografias especificas en ciertos paises, por haberse agotado o por estar solamente alojadas en las opiniones de los estudiosos de temas concretos. Esto es asimilable a la doctrina, y su compilación y publicación sin reservas por parte de su autor, la presumen gratuita y compartida con toda la red.

Maxime es menester analizar los posibles excesos de esta pretendida legislación cuando son tambien innumerables los temas de interes comun para la humanidad, siendo el unico medio masivo para obtener en poco tiempo opiniones a nivel mundial, pensando en un sistema democratico de convivencia, por lo que aniquilar esta posibilidad que la tecnologia nos ha brindado a todos representa un retroceso a 30 años atras, en las comunicaciones, en los negocios, en el conocimiento. Un verdadero despropósito.

El autor tiene amparados sus derechos.

Solo es necesario una legislación que regule el modo de acceder a la informacion que su autor limita. Con la reglamentacion de las leyes vigentes y su efectiva aplicacion, tendriamos solucionado el problema que declama EEUU

Tales infracciones a los derechos de autor y pirateria unicamente deberian estar en tela de juicio.

La pirateria informatica puede comenzar a analizarse desde quien "sube" el archivo a la red.

Si no esta autorizado, evidentemente cometera alguno de los delitos de plagio o contra el copyright.

Si esta autorizado o la información es replicada siendo la primera de tipo libre y gratuita, no existe conflicto, siempre que se cite su fuente o su autor.

El servidor podra reglamentar el uso que el mismo brinda, deslindando su responsabilidad no solo anoticiando sobre las actividades ilegales en la red, sino limitando el modo de acceder a los archivos copyright.

Cualquier legislacion que avasalle las actividades privadas, que limite el derecho al acceso a la información, sera inconstitucional y de tal deberá atacarsela.

Como reitero, este es un blog abierto a las opiniones previa moderacion, por lo cual estan invitados a expresarse.

Saludo cordial,

Dra. Liliana Komisarski

CRISIS ENERGETICA. DESARROLLO SUSTENTABLE.

2011-10-25T19:57:00.001-03:00

Richard C. Duncan, es autor de la Teoria de Olduvai, publicada en 1989, en su trabajo: “La teoría del pulso-transitorio de la civilización industrial”. Con estudios en la Universidad de Oregon, como licenciado en Ciencias, maestria en ingeniería eléctrica y doctorado en ingeniería en sistemas en 1973.

Renombra su obra como “La teoría de Olduvai: ir cayendo hacia una era post-industrial de la edad de piedra”. El pico de producción mundial de petróleo y el camino hacia la Garganta de Olduvai El nombre esta inspirado en un sitio arqueologico llamado Garganta de Olduvai. Situada en Africa, conocida como cuna de la humanidad, esta depresión manifestó rastros de primitivas civilizaciones capaces de elaborar sus herramientas básicas de supervivencia.

Por medio de dicha teoría sostiene que la producción mundial de energía per capita empezara a disminuir hacia 2007, por escasez de combustibles fósiles por agotamiento.

Asi la mayor demanda y el aumento de la población causara un colapso social y económico. Sugiere un regreso a la vida de la prehistoria, luego de una gran reducción de la población mundial durante el siglo XXI.

En el informe de 1972 concluye que “si el actual incremento de la población mundial, la industrialización, la contaminación, la producción de alimentos y la explotación de los recursos naturales se mantiene invariable, alcanzara limites absolutos de crecimiento en la tierra durante los próximos cien años.

“El colapso social, colapso societal o catástrofe social es una quiebra a gran escala o una declinación a largo plazo de la cultura de las instituciones civiles o de otras características principales de una sociedad o civilización, de forma temporal o permanente”.

“La quiebra de las instituciones sociales y culturales es quizás la manifestación más común del colapso. Mientras que el colapso societal ha sido anteriormente considerado como el punto final de una civilización, el fenómeno es solo una descripción del proceso de cambio de dicha civilización. El colapso societal ciertamente no es un proceso social benigno, pero las sociedades pueden no acabar ni perecer cuando colapsan. Por el contrario, pueden adaptarse y renacer nuevamente. El colapso puede desembocar en una asunción del poder de las secciones más marginadas de la toma de decisiones de la sociedad en colapso.”[1]

Si bien estas manifestaciones son de tinte discriminatorio social o limitante de la natalidad, no podemos dejar de mirar la realidad que arrojan las curvas de datos de crecimiento poblacional y los problemas energéticos actuales, pudiendo en base a dichos modelo,s prever la decadencia de la civilización humana tal como la conocemos y con los alcances que ha experimentado en todos los niveles: de salud, expectativa de vida, inteligencia artificial, conocimientos científicos, bienes y servicios que proporcionan bienestar en la vida diaria, satisfacción de necesidades basadas en el consumo de energía, programas de desarrollo poco sustentables en recursos naturales.

Primero considera que el pico energético per capita se produjo en 1979, como cúspide de la civilización, Actualmente, debido al crecimiento desde el año 2000 de las economías emergentes, considera al año 2010 como fecha probable del pico energético per cápita. Pero a pesar de ese ajuste, continúa asegurando que en 2030 esa tasa de producción de energía per cápita sería similar a la de 1930, considerando esa fecha como el fin de la civilización actual.

La teoría de Olduvai-Duncan se define por la subida y caída de la calidad de vida material (CVM) que consiste en la tasa resultante del aumento o disminución de la producción, uso y consumo de las fuentes energéticas (E) entre el crecimiento de la población mundial (P), (CVM = E/P)

La tesis principal del libro es que, «en un planeta limitado, las dinámicas de crecimiento exponencial (población y producto per cápita) no son sostenibles». Así, el planeta pone límites al crecimiento, como los recursos naturales no renovables, la tierra cultivable finita, y la capacidad del ecosistema para absorber la polución producto del quehacer humano, entre otros.”

Asi coincidiendo con “David Ricardo[2] autor de La ley de los rendimientos decrecientes (en inglés: diminishing returns) es una de las leyes más famosas de la economía. Afirma que “cada vez se obtendrá menos producción adicional a medida que se añadan cantidades adicionales de un input manteniendo el resto de factores constantes”.

Para proyectar los resultados de los estudios dados de modelos de crecimiento, se ha creado el programa informático World3, que, en diversas simulaciones da como resultado una extralimitación en el uso de los recursos naturales y su progresivo agotamiento, seguido de un colapso en la producción agrícola e industrial y posteriormente de un decrecimiento brusco de la población humana. Es por eso que los autores exponen como una posible solución a este colapso el «crecimiento cero» o «estado estacionario», deteniendo el crecimiento exponencial de la economía y la población, de modo que el uso de los recursos naturales que quedan no sean mermados por el crecimiento económico para que de esa forma puedan perdurar más en el tiempo”.

“Es posible modificar las tasas de desarrollo y alcanzar una condición de estabilidad ecológica, sostenible, incluso a largo plazo. El estado de equilibrio global debería ser diseñado de manera que las necesidades de cada persona sobre la tierra sean satisfechas, y que cada uno tenga iguales posibilidades de realizar su propio potencial humano. El texto se convertiría en toda una referencia a finales de ese mismo año cuando tomó forma la Declaración de Estocolmo, un acuerdo que nacía tras una conferencia de la ONU sobre Medio Humano.”

El 1 de junio de 2004 se publica la discusión sobre el imparable crecimiento de la población mundial, el aumento de la producción industrial, el agotamiento de los recursos, la contaminación y la tecnología. entre otras cosas se señala que: «no puede haber un crecimiento poblacional, económico e industrial ilimitado en un planeta de recursos limitados».

Colapso: por qué unas sociedades perduran y otras desaparecen, publicado en 2005 por Jared M Diamond, analizan el componente ambiental y cambios climáticos, vecinos hostiles y socios mercantiles en los colapsos sociales

Factores de colapso

Jared Diamond menciona ocho factores que han contribuido en toda la historia al colapso de sociedades pasadas: entre ellas, la deforestación la destrucción de hábitat, problemas de suelo, caza y pesca en exceso, especies invasoras, crecimiento poblacional humano, la huella ecológica humana. Se adicionan factores mas actuales como el cambio climático causado por el hombre; contaminación ambiental, escasez de energia, sobrecarga de la Tierra

TEORIA DE HUBBERT

La teoría del pico de Hubbert, creada por el geofísico M. King Hubbert,1956, también conocida como cenit del petróleo, petróleo pico o agotamiento del petróleo, es una influyente teoría acerca de la tasa de agotamiento a largo plazo del petróleo, así como de otros combustibles fosiles. Dicha situación esta siendo calculada en torno al consumo y las posibles reservas existentes, en función del crecimiento poblacional.

“No puede determinarse el año exacto del pico, todavía no ha sido establecido con precisión, aunque la Agencia Internacional de energía (AIE) hizo público en noviembre de 2010, que la producción de petróleo crudo llegó a su pico máximo en 2006 Basándose en los datos actuales de producción, la Asociación para el Estudio del Pico del Petróleo y el Gas, considera que el pico del petróleo ocurrirá en 2010”.

“Imaginemos nuestro mundo que depende del petróleo para transporte, agricultura industria,s calefacción, etc, “

Pero la crisis no se limita sólo al petróleo. El gas natural también está en las últimas en muchos lugares y su pico de producción no sucederá mucho después que el del petróleo. Aun así, cabe esperar que a falta de esos recursos se inicie la explotación de los depósitos de carbón.

Si simuláramos como el World3,que ese dia es mañana, donde las industrias frenarían la mayor parte de sus actividades de maquinarias, transportes, subsistiendo tan solo algunas energías, como la electricidad, o el gas, con solo quitar el petróleo, sin otro producto que lo reemplace en su función, estaríamos ante una crisis mundial difícil de enfrentar, adecuando la mente a nuevas formas de producir, o retrocediendo indefectiblemente al buey y al arado, a la fuerza humana de trabajo, a la fragua y al hierro, a la falta de mercancías que arriban por medios de transporte con combustibles.

Thomas Malthus, en el libro “un ensayo sobre el principio de la población”, 1798, señalo que si la población continuaba creciendo en la forma que lo hacían, los alimentos que producía la tierra no alcanzaría para alimentar a la población, con lo que resultaba indispensable ejercer un control de crecimiento poblacional. Pero esta teoría fue planteada en una de las épocas de mayor expansión agrícola, lo que echo por tierra su tesis de falta de alimentos.

Ciertamente el ser humano esta mas vulnerable ahora que en la antigüedad, cuando su instinto de supervivencia lo impulso a procurarse los medios necesarios para lograr satisfacer sus necesidades básicas. Pero contaba con grandes extensiones, la tierra a su disposición, sin el problema de la superpoblación, la reducción de espacios cultivables, la existencia de grandes números de clase esteril, y mas aun sin la limitación de la mente invadida por la comodidad de la tecnología, cuyo sedentarismo provoca la falta de capacidades para sobrevivir en condiciones extremas, como alguna vez habran soportado nuestros ancestros.

No será tanto la falta de petróleo la que atente contra la humanidad, sino la falta de bienes de lujo y comodidad sin los cuales no podemos pensar una forma de vida de autosustento, auto abastecimiento y superación de carencias que tal vez no sean indispensables para la vida misma.

Un cambio de paradigma, buscando retornar a lo natural, a la conservación y multiplicación del hábitat sustentable a la vida en la Tierra, la planificación familiar con la conciencia de que no se habla de limitar el derecho a la vida, sino de enfrentar la realidad de procrear tantos hijos cuantos puedan ser sustentados dignamente con el producto del trabajo genuino.

Un cambio de políticas sociales económicas, con la mentalidad de otrora, en la época colonizadora, donde la posesión de tierras para producción reemplacen a los planes sociales improductivos de mero tinte asistencialista, que solo puede llevar a la quiebra a un estado paternalista.

Orientar la riqueza de la nación, en las ideas primigenias del modelo agrícola, productivo, industrial, asignando extensiones, condicionadas a la producción y tratamiento de productos en cooperativas, que aseguren el sustento familiar y permita ofertar productos a otras localidades.

Como volviendo a una economía interna básica, que reiteradas veces en la historia de la humanidad ha sido el eje del resurgimiento de los imperios.

Con los modelos de proyección existentes, podemos adelantarnos a la catástrofe, evitándola, o aminorando sus devastadores efectos, teniendo en cuenta los Escenarios posibles; sin descartar los avances logrados, utilizándolos en pos de una supervivencia con idea de igualdad de oportunidades.-

Dra Liliana Komisarski

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Fecha de presentación: 24/10/2011

[1]Diamond Jared M. (2005) . Collapse (book)|Collapse: How Societies Choose to Fail or Succeed. New York: Viking Books. ISBN 0-14-303655-6.

[2] La economía política clásica, Smith, Ricardo, Quesnay, Centro Editor de America Latina, Edicion 1977

PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD. Adopción de niños. Despido sin causa. Desvinculación como consecuencia de la maternidad de la dependiente. Supuesto no contemplado expresamente en la normativa laboral. Protección de lafamilia. Derecho a la igualdad -Art. 16 de la Constitución Nacional-. SITUACIÓN DE MADRE ADOPTIVA EQUIPARABLE A LA DE MADRE BIOLÓGICA. Reparación de perjuicios. Indemnización agravada prevista en el Art. 182 de la Ley 20744. Procedencia

2011-10-16T23:28:00.000-03:00

Causa 8.854/08 - "S., M. I. c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. y otros s/ despido" - CNTRAB - SALA VII - 21/09/2011

"En el supuesto de autos, se encuentran afectados los derechos a la vida familiar y a la igualdad de trato que merecen la madre biológica, y la que asume ese mismo rol al recibir un niño en guarda para adopción..., debido a que, si bien es cierto que nos encontramos ante una situación no contemplada expresamente por el ordenamiento positivo, tal distinción es ciertamente violatoria del derecho a la protección de la familia y al de igualdad, que surgen de la legislación vigente." (Del voto de la mayoría)

"Una de las garantías fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es la igualdad de los habitantes ante la ley, prevista en el art. 16 de la Constitución Nacional, siendo también un valor consagrado en su art. 14 bis, en los tratados de Derechos Humanos incorporados a partir de la reforma constitucional de 1994 la protección del trabajo en sus diversas formas, el amparo de la familia y el cuidado de los hijos, tomando esto no sólo como obligación de los padres sino con el carácter de responsabilidad social, debiendo entenderse que el ámbito de dicho ordenamiento no se limita a la familia biológica, sino que se extiende a los vínculos adoptivos." (Del voto de la mayoría)

"En el caso de autos se vislumbra que el perjuicio provocado por el despido por maternidad debe repararse con la indemnización agravada, cuya condena he dejado propuesta. Ello, debido a que la equiparación de la madre adoptiva con la biológica conlleva a la aplicación de la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT, que repara los perjuicios ocasionadas por la desvinculación de una trabajadora como consecuencia de su maternidad." (Del voto de la mayoría)

"Ninguna normativa impone la obligación del empleador de abonar a los trabajadores despedidos -cualquiera sea la causa de la extinción-, los años que restan para que éstos accedieran a los beneficios previsionales, ni al pago de la obra social." (Del voto de la mayoría)

"El despido, analizado como se presenta en autos, no solo genera una discriminación entre madres biológicas y madres adoptivas inaceptable y, a la vez, olvida la necesaria valoración de los derechos del niño. Se están violando derechos no sólo instalados en el Bloque Federal Constitucional, sino el marco de derechos humanos irrenunciable que afecta directamente la dignidad humana, en tiempos en que nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nación viene señalando que la persona humana es sagrada." (Dra. Ferreirós, según su voto)

FALLO COMPLETO:
Causa 8.854/08 - "S., M. I. c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. y otros s/ despido" - CNTRAB - SALA VII - 21/09/2011

En la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de setiembre de 2011, para dictar sentencia en los autos: "S., M. I. C/ LIDERAR COMPAÑÍA GENERAL DE SEGUROS S.A. y otros S/ DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I.- A fs. 5/40 se presenta la actora e inicia demanda contra "Liderar Compañía General de Seguros S.A.", O. E. N. y J. B. en procura del cobro de las indemnizaciones y multas a las que se considera acreedora con invocación de las disposiciones de la ley 20.744.//-
La Sra. S. refiere haber trabajado bajo relación de dependencia laboral desde el 1/12/05 para "Liderar Cía. General de Seguros S.A." realizando tareas en la categoria "Grupo I Administrativo".-
Afirma que el 27/6/06 el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de la ciudad de El Dorado (Prcia. de Misiones)) dispuso la entrega en guarda de los cuatro menores cuya adopción peticionara, por lo cual solicitó licencia a la accionada.-
Relata que efectivizada la entrega de los menores, regresaron a Buenos Aires el 31/7/06 y se presentó en la oficina de la demandada a fin de consultar acerca de una licencia por maternidad, la cual fue otorgada por 45 días a partir del 26/6 hasta el 10/9.-
Esgrime que al presentarse a retomar tareas el 11/9 es citada a la oficina de personal donde le proponen que renuncie y se quede en su casa a cuidar a sus cuatro hijos, e incluso le recriminan haber pensado en ella y no en la empresa.-
Arguye, que como la accionada no () consiguió que aceptara renunciar la despide intentando encubrir un despido discriminatorio bajo la apariencia de un despido sin causa.-
Describe el intercambio telegráfico.-
Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes.-
A fs. 53/59 responden los Sres. N. y B. Oponen excepción de transacción y pago.-
Asimismo contestan demanda negando la existencia del despido discriminatorio invocado e invocando, arguyendo que la desvinculación de la actora obedeció a razones operativas de la actividad.-
Afirma que la licencia que gozara la actora no puede asimilarse a la licencia que en protección de la maternidad establece la LCT.-
Además sostiene que el otorgamiento de la misma fue una liberalidad de la accionada, basada en razones humanitarias, debido a que no existía obligación legal de acceder a la licencia otorgada.-
Impugna la liquidación practicada y solicita el rechazo de la demanda con costas.-
Liderar Compañía General de Seguro contesta a fs. 67/72.-
Opone excepción de transacción y pago.-
Manifiesta que el despido de la Sra. S. obedeció a razones operativas y no a que la accionante adoptó a cuatro menores.- Impugna la liquidación practicada y solicita el rechazo de la demanda con costas.-
En el fallo en cuestión (fs. 527/534) la "a quo" rechazo la demanda impetrada, ya que entendió que la accionante no logró acreditar que la empleadora tuviera una especial animadversión hacia las madres adoptivas.-
El recurso a tratar llega interpuesto por la parte actora a fs. 543/563, mereciendo la réplica de la contraria.-
También apela el perito contador por considerar reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 536).- Asimismo los codemandados N. y B. apelan la forma en que han sido impuestas las costas.-

II.- Se agravia la accionante porque la sentenciante habría incurrido en una serie de contradicciones y omitido la valoración de la prueba obrante en la causa.-
Además habría incurrido en errores en la valoración de los elementos probatorios.-
Manifiesta que la "a quo" no consideró la normativa de la ley de contrato de trabajo a la que habría aludido la accionante en su escrito de inicio.-
También sostiene que se hizo una equívoca aplicación de los principios que rigen la carga de la prueba.-
Respecto a la falta de análisis de la normativa de la ley 20.744 invocada por la accionante en su escrito de inicio considero que le asiste razón toda vez que la judicante no se expresó sobre este punto a pesar de que la actora a fs. 32 solicitó la condena de la accionada en base a lo previsto por el art. 182 LCT e indicó que la situación de la madre adoptiva debe asimilarse a la de la biológica ya que de lo contrario se cometería una discriminación.-
Sentado lo expuesto, me abocaré a analizar la procedencia de la asimilación peticionada y he de adelantar que, en el supuesto de autos, considero que se encuentran afectados los derechos a la vida familiar y a la igualdad de trato que merecen la madre biológica y la que asume ese mismo rol al recibir un niño en guarda para adopción.-
Sostengo ello, debido a que si bien es cierto que nos encontramos ante una situación no contemplada expresamente por el ordenamiento positivo, tal distinción es ciertamente violatoria del derecho a la protección de la familia y al de igualdad que surgen de la legislación vigente.-
Nótese que una de las garantías fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es la igualdad de los habitantes ante la ley, prevista en el art. 16 de la Constitución Nacional, siendo también un valor consagrado en su art. 14 bis, en los tratados de Derechos Humanos incorporados a partir de la reforma constitucional de 1994 la protección del trabajo en sus diversas formas, el amparo de la familia y el cuidado de los hijos, tomando esto no solo como obligación de los padres sino con el carácter de responsabilidad social, debiendo entenderse que el ámbito de dicho ordenamiento no se limita a la familia biológica sino que se extiende a los vínculos adoptivos.-
Asimismo, existen numerosos tratados con jerarquía superior a las leyes reconocidos en el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna relativos a esta cuestión, a saber: art.10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;; art. 11 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; art. 18 Convención sobre los Derechos del Niño.-
También deben citarse los arts. 3 y 7 del Convenio Nº 156 sobre la "Igualdad de oportunidades de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares".-
Por consiguiente no se puede ignorar la existencia del derecho reclamado a que se aplique el mismo régimen indemnizatorio contemplado para el caso de maternidad biológica.-
Una decisión distinta significaría convalidar un acto de discriminación contrario al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia que deben guiar siempre las sentencias de los jueces.-
La equiparación de la maternidad biológica y la adoptiva -a mi entender- no admite punto de discusión alguna desde la lógica de la razón y el sentido común.-
Ello, por otro lado, aparece como una consecuencia necesaria teniendo en cuenta que la adopción confiere al adoptado la posición de hijo biológico, con los mismos derechos y obligaciones -de acuerdo a lo previsto por los arts. 323 y 329 del Código Civil- (en similar sentido ver de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche "M.V., M.C. y otro s/ Amparo" del 11/5/2006).-
La equiparación propuesta, lleva a aplicar las disposiciones de la ley 20744 que regulan la protección de la maternidad (arts. 177/179) entre las que se encuentra el art. 178 que expresamente establece que debe presumirse que el despido se debió a la maternidad de la trabajadora cuando la desvinculación se produce dentro del plazo de siete y medio (7 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha -en este caso- en que fue otorgada la guarda de los menores.-
Así, habiéndose producido el distracto dentro del plazo mencionado correspondía a la accionada acreditar que el despido obedeció a otra causal, lo cual -adelanto- no ha hecho.-
Nótese que la única deponente ofrecida por ésta que se refirió a la causa del distracto, esgrimió que el mismo se debió a una reestructuración - Cabalero fs.227/228- cuando la accionada en su contestación adujo razones operativas de la actividad.-
Además, advierto que Cabalero es empleada de la accionada, lo que habilitaría que su declaración sea tomada con mayor estrictez y rigor crítico (en similar sentido ver de esta Sala, "Insaurralde, Wilfrido Manuel c/ Wal Mart Argentina S.A. s/ despido" S.D. Nº 36.600 del 15/4/03), máxime cuando no obra en la causa elemento alguno que convalide sus afirmaciones.-
A lo expuesto cabe agregar que resulta imposible considerar acreditada la existencia de razones operativas cuando inmediatamente despues del despido de la Sra. S. se contrata a una persona -la desvinculación se produjo el 2/10/06 y la contración de S. el 1/12/06- para realizar las mismas tareas que realizaba la actora -de acuerdo a lo declarado por U. (fs.366/368).-
Lo expuesto, torna innecesario que me expida en torno a la valoración de la prueba, las omisiones y contradicciones en que habría incurrido la sentenciante.-
Consecuentemente, propicio revocar este aspecto del decisorio cuestionado y condenar al pago de la indemnización agravada prevista por el art. 182 LCT por la suma de $16.250 (1.250 -cfrme. lo denunciado en el escrito de inicio y lo informado por el experto contable a fs. 140- X13) que devengara intereses, desde que cada suma fue debida y hasta el momento de su efectivo pago, a la tasa de interés prevista en el Acta Nº 2.357, conf. Resolución de Cámara Nº 8 del 30 de mayo de 2.002.-
Cabe aclarar, que resultan condenados por el despido "Liderar Compañía General de Seguros S.A.", O. E. N. y J. B., debido a que las personas físicas demandadas participaron en el fraude.-
En tal sentido, es indudable que tuvieron (cuando menos, debieron haber tenido) conocimiento acerca de las maniobras de fraude cometidas para con la actora, circunstancia que justifica la condena solidaria y a título personal por la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas -e incumplidas- en nombre del ente social (arg. arts. 59 y 274 L.S.C. y 14 L.C.T.; en similar sentido, esta Sala in re "Ghiglioni, Fabiana Graciela C/ Palma, Alejandro y otros S/ Despido", S.D. nro.: 34.880 del 19/04/01; "Maineri..." ya cit.).-
Por aplicación de las normas de la Ley de Sociedades referidas, es justo que la condena se haga extensiva sobre quienes resultaron responsables de lo que, en definitiva, puede calificarse como una conducción irregular del ente de existencia ideal al discriminar a la dependiente contrariando la legislación vigente.-
Esto significó, sin más, la configuración voluntaria y directa de conductas tendientes a desbaratar los derechos laborales de una trabajadora que sin dudas se tradujeron en un mero recurso para violar la ley (arts. 182 LCT y ley 23592), el orden público laboral (arts. 7, 12, 13, y 14 L.C.T.), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 63 L.C.T.; en igual sentido, v. esta Sala in re "Núñez, Gabriela Susana C/ Racing Ravel S.R.L. y o.- S/Despido", S.D. nro.: 37.272 del 16.02.04; "Castillo, Ruben Omar y otros C/ Tomasevich, Ricardo Alberto y o. S/ Despido", S.D.- nro.: 41.326 del 31/10/08).-

III.- Cuestiona la falta de consideración del daño causado a la actora y solicita se haga lugar al pago de los años que le restan a aquella para acceder al beneficio jubilatorio teniendo en cuenta la asignación familiar y de la obra social.-
En primer lugar respecto al daño moral reclamado, cabe rememorar que "el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños." (Isidoro H. Goldenberg: "El Daño Moral en las Relaciones de Trabajo", en "Daño Moral", pág. 265 "Revista de Derecho de Daños", Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999).-
"En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas, no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el sólo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo" (Goldenberg, loc. Cit.).-
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, el 31 de julio de 1979, en fallo donde llevó la voz el doctor Ricardo A. Guibourg, expresó: "Cuando -en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable - aún en ausencia de una relación laboral - tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada. Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los artículos 1072, 1078 y 1109 del Código Civil aún con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales" (El Derecho, 29-07-80).-
"La valoración del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad" (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 17- VIII-97:"Sandez, Marta Susana C/ Consejo Federal de Inversiones S/ Empleo Público").- Carlos A. Ghersi, en el libro primeramente citado, pág. 58, destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968, a partir del riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que "esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez".-
Por otra parte, Jorge Mosset Iturraspe propone la sustitución del concepto de "daño moral" por el "daño a la persona", de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: "Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona", en loc. Cit. pág. 7 y ss).-
La irrupción de los Derechos Humanos a partir de la posguerra de 1945 hizo sentir su creciente influencia en el Derecho Universal, comprendido nuestro país, que en la Reforma Constitucional de 1994 incorpora a la Ley Suprema " la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", cuyo Art. V dispone que "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar";; "la Declaración Universal de Derechos Humanos", cuyo artículo 2º - 1 reza: "Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición", y otras normas de específica aplicación al sub lite (Art. 75, inc. 22, C.N.).-
La propia Corte Suprema expresó, aún antes de la Reforma Constitucional que: "El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste" (Autos: "Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID:"Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos" 16/VI/88).-
Ya la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", aprobada en 1948, destaca que los derechos esenciales del hombre...tienen como fundamento los atributos de la persona humana", y en su artículo V impera que: "Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida familiar".-
Sentado lo expuesto, he de indicar que en el caso de autos se vislumbra que el perjuicio provocado por el despido por maternidad debe repararse con la indemnización agravada cuya condena he dejado propuesta.-
Ello, debido a que la equiparación de la madre adoptiva con la biológica conlleva a la aplicación de la indemnización prevista en el art. 182 LCT que repara los perjuicios ocasionadas por la desvinculación de una trabajadora como consecuencia de su maternidad.-
Advierto que ninguna normativa impone la obligación del empleador de abonar a los trabajadores despedidos -cualquiera sea la causa de la extinción- los años que restan para que éstos accedieran a los beneficios previsionales, ni al pago de la obra social.-
En consecuencia propongo confirmar este aspecto del decisorio de grado.-

IV.- La nueva solución que dejo propuesta impone realizar algunas modificaciones en lo que respecta a los honorarios y las costas del juicio.-
En esta tesitura, la totalidad de las costas de ambas instancias se impondrán a cargo de la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).-
Por sus tareas en primera instancia, atendiendo al mérito y extensión de la labor desarrollada, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada, los del perito contador y calígrafo en el 16%, 14%, 7% y 7%, respectivamente, del monto de condena y sus intereses (arts.- 6 y 7 Ley 21.839).-

V.- En caso de ser compartido mi voto regular los honorarios a la representación de la parte demamdada y a la de la actora en el 25% y 30%, respectivamente, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior en favor de sus defendidos corresponda (art. 14 de la ley 21.839).-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Un tema extremadamente delicado y novedoso resulta ser el de autos.-
En rigor de verdad, en el litigio planteado, el debate versa concretamente sobre la existencia de un tipo o dos tipos de maternidad.-
Uno debe preguntarse ¿son las madres adoptivas distintas o iguales a las madres biológicas? ¿Cuál es el bien jurídico protegido a partir del art. 177 y hasta el art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo.-
Las respuestas a estos interrogantes son la piedra basal de la solución del conflicto.-
No tengo dudas de que existe un solo tipo de madres, aquéllas que se comprometen con la gestación o la elección de un hijo y están dispuestas a llevarlos adelante.-
La protección del bien jurídico "maternidad" es amplia, porque alcanza a la madre, al niño y, en todo caso, a todo el grupo familiar.-
Es de advertir que la Ley de Contrato de Trabajo establece una protección con indemnización agravada, que encierra también el necesario respeto por el art. 16 de la Constitución Nacional, en lo atinente a la igualdad.-
El despido, analizado como se presenta en autos, no solo genera una discriminación entre madres biológicas y madres adoptivas inaceptable y, a la vez, olvida la necesaria valoración de los derechos del niño.-
Se están violando derechos no sólo instalados en el Bloque Federal Constitucional, sino el marco de derechos humanos irrenunciable que afecta directamente la dignidad humana, en tiempos en que nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nación viene señalando que la persona humana es sagrada.-
Todo lo expuesto hace que coincida con mi distinguido colega y adhiera a la solución que propone.-

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo apelado y condenar solidariamente a Liderar Compañía General de Seguros S.A.", O. E.- N. y J. B. a pagar a S., M. I. dentro del 5to. día, la suma de $ 16.250 (DIECISEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS) más intereses establecidoPerdon? me perdi de algo? resulta que de un dia a otro me tachas como compañera de comercio? bien, no hay dramas, lo de cristobal no organice yo, ni podia ir, pero me llevaron, lamento tu mala interpretacion de las cosas, pero la verdad es que es un grupo voluntario y de buena onda, para los que quieran compartir algo, asi que bueno, espero asistas a la fiestita que aun no organizamos. Cariños.s en el considerando III. 2) Regular los honorarios por las tareas realizadas en primera instancia a la representación letrada de la parte actora, demandada, perito contador y perito calígrafo en 16% (dieciseis por ciento), 14% (catorce por ciento), 7% (siete por ciento) y 7% (siete por ciento), respectivamente, del monto de condena y sus intereses. 3) Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. 4) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y a la de la actora en el 25% (veinticinco por ciento)y 30% (treinta por ciento), respectivamente de los determinados para la primera instancia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO - ESTELA MILAGROS FERREIRÓS

LEY 26529 PODER LEGISLATIVO NACIONAL (PLN)

2011-09-01T23:50:00.000-03:00

Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.

Sanción: 21/10/2009; Promulgación de Hecho: 19/11/2009; Boletín Oficial 20/11/2009

leer texto de la ley: clik en el titulo

“V., D. L. s/ Restitución de menores – ejecución de sentencia” – CSJN – 16/08/2011

2011-08-25T00:15:00.000-03:00

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. Padres separados. Localización de la residencia de los hijos en país extranjero (Francia), junto al progenitor. Traslado a la República Argentina con motivo de un viaje vacacional con la progenitora. Ausencia de retorno tras el plazo estipulado. RETENCIÓN ILÍCITA. Aplicación de la Convención de la Haya. Noción de centro de vida. Ley 26.061. Admisión formal del recurso extraordinario. Se confirma la sentencia apelada. PROCEDENCIA DE LA RESTITUCIÓN AL LUGAR DE RESIDENCIA HABITUAL. EJECUCIÓN DE SENTENCIA. Se exhorta a los progenitores a abstenerse de exponer públicamente hechos de la vida de los niños mediante internet. Interés superior del menor. Derecho a la intimidad, a la vida privada y a la dignidad de los niños

“La ilicitud de la retención en los términos del art. 30 resulta patente para mí, hallazgo que torna inmediatamente operativo el mecanismo del CH 1980, para reintegrar a G. y E. al lugar de su residencia habitual, donde los jueces naturales han de dedicarse a la solución del conflicto pendiente (art. 12 primer párrafo).” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación, compartido por la mayoría)

“El centro de vida de estas personas en plena formación está, evidentemente, en Francia, donde nacieron tanto ellos como sus parientes, donde hasta ahora habían transcurrido -en circunstancias legales- todas sus vivencias, y donde aún hoy permanece parte esencial de su mundo, incluidos los medio hermanos por vía materna y paterna y especialmente su hermano mayor Y., con quien siempre convivieron.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación, compartido por la mayoría)

“El riesgo de connotaciones rigurosas al que se refiere el CH 1980 no está presente en el caso, donde los niños deberán regresar a un país en el que han nacido y vivido hasta ahora -Francia-, en un contexto donde ni los tribunales franceses - que conocen de cerca el desarrollo del conflicto, salvo en los últimos meses - ni la experta designada en autos, advirtieron un peligro extraordinario.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación, compartido por la mayoría)

“No se trata aquí de juzgar sobre los méritos de la guarda, sino de regresar a G. y E. al lugar que operó como su centro de vida, en el contexto especialísimo de un desplazamiento internacional.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación, compartido por la mayoría)

“La progenitora y su actual pareja han expuesto públicamente el conflicto parental en diferentes redes sociales de internet, publicando toda clase de fotografías, notas y opiniones — a las que se puede acceder con sólo escribir los nombres de las partes en cualquier buscador de la red — en las que se ven involucrados los menores en cuestión.”

“El derecho a la intimidad y a la vida privada —contemplado en términos generales en el art. 19 de la Constitución Nacional—, encuentra un ámbito de protección inequívoco en los arts. 16 de la Convención sobre los Derechos el Niño y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en términos amplios, en los arts. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”

Citar: elDial.com - AA6E6C

PRUEBA. NEGATIVA EN LA PRUEBA DE ADN. FILIACION

2011-08-20T19:29:00.000-03:00

Nº 15 (1997)

1. Filiación extramatrimonial. Pruebas biológicas. Negativa a su sometimiento invocando derechos humanos.
La negativa como único elemento probatorio. Efectos

La Cámara Nacional Civil, sala C (13-6-96, E. D. del 5-2-97, p. 3, fallo 47.665), sentó la siguiente doctrina sobre el tema

a) La negativa infundada a someterse a las pruebas biológicas ordenadas por la señora jueza a quo, en virtud de la facultad concedida por el artículo 4º de la ley 23.511, otorga al indicio legal, contenido en la mentada norma, una relevancia de tal magnitud que basta para ordenar sin más la filiación extramatrimonial peticionada (en el caso de autos, se declaró la negligencia de toda la prueba ofrecida por la madre de la menor cuya filiación extramatrimonial se reclamaba, habiéndose negado el demandado a someterse a la realización de los estudios biológicos ordenados por la sentenciante en virtud de lo dispuesto por el artículo 253 del Código Civil, a pesar de que en su oposición a la medida por considerarla violatoria de los Derechos Humanos había aceptado someterse a aquéllos para no crear presunción alguna desfavorable para el caso en que se resolviera en contra de sus pretensiones)

Civ. y Com. >Responsabilidad civil por el hecho de otro > Responsabilidad por el hecho del dependiente. - Compraventa de automotores - Vendedor - Concesionaria de automóviles

2011-08-13T19:46:00.003-03:00

En lo relativo a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, endilgada a la concesionaria demandada en virtud de lo dispuesto por el art. 1113, Código Civil, corresponde señalar que, en el caso bajo examen, se encuentran acabadamente configurados sus requisitos. Ello así, por cuanto: I) el hecho ilícito lo constituye el pago a nombre de aquélla realizado al vendedor empleado, que no fuera ingresado por éste a las arcas de su empleadora; II) la relación de dependencia entre la accionada y el empleado se mantuvo aún con posterioridad a la comisión del hecho ilícito; III) el daño a un tercero, esta constituido por el perjuicio padecido por el cliente, que no recibió el automotor que había adquirido; y IV) aquél perjuicio acaeció en ejercicio o en ocasión de las funciones del causante, por cuanto el obrar antijurídico del vendedor se produjo durante el proceso de venta que le fuera encomendado por su empleadora. En consecuencia, y a la luz de la teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno, sea que la misma se considere como una culpa "in eligendo" y/o "in vigilando", o como culpa objetiva en virtud de una obligación legal de garantía, a idéntico resultado se arriba en lo relativo a la responsabilidad de la demandada por la actuación de su vendedor.

Jalfen, Diego vs. Select Automotores S.A. s. Ordinario /// Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala F, Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 07-06-2011, RC J 10271/11
fuente: Rubinzal Culzoni

CADUCIDAD DE INSTANCIA

2011-08-13T19:43:00.002-03:00

Procede decretar la caducidad de la instancia en un secuestro
prendario, pues su promoción en los términos del art. 39, Decreto
ley 15348/1946, importa la apertura de una vía de carácter
judicial que apunta a obtener una orden de secuestro
impartida por Juez competente, y da lugar a la apertura de una
instancia en sentido procesal mediante la realización de
actos de esa índole tendientes al logro de esa finalidad. Sentado
que la existencia de contradicción o litigio no es consustancial
a la noción de "instancia", resulta procedente decretar la
caducidad siempre que haya transcurrido el plazo del inc. 2,
art. 310, CPCCN. En el caso, se confirma la decisión que
declaró de oficio la caducidad de instancia del secuestro
prendario, sin que sea óbice para ello la existencia de una

resolución que disponía la notificación por secretaría de
una resolución y que dicha notificación nunca fuera cursada
(art. 313, CPCCN), pues la recurrente tomó conocimiento
de lo allí resuelto mediante un proveído posterior.

Banco Supervielle S.A. vs. Bernal, Daniel Marcelo s. Secuestro prendario ///
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A, 02-06-2011; RC J 10259/11
fuente RUBINZAL CULZONI

TRAMITES ANTE LA SRT COMISIONES MEDICAS

2011-08-13T01:03:00.000-03:00

Disposición 2/2011 - Superintendencia de Riesgos del Trabajo - Trámite ante las Comisiones Médicas y Oficinas de Homologación y Visado

· Emisor: Superintendencia de Riesgos del Trabajo

· Publicación en el Boletín Oficial: 12/08/2011

· Sanción: 11/08/2011

· Síntesis: Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Trámite ante las Comisiones Médicas y Oficinas de Homologación y Visado de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT)

Artículo 1: El trámite que se inicie ante las Comisiones Médicas y las Oficinas de Homologación y Visado de esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) puede ser presentado en forma personal, por el trabajador o derechohabiente en cualquiera de las sedes de dichas dependencias. El presentante debe acreditar su identidad, con el original de su Documento Nacional de Identidad (D.N.I.), Libreta de Enrolamiento (L.E.) o Libreta Cívica (L.C.). En aquellos casos en que el presentante no cuente con alguno de los documentos mencionados, se incorporará fotocopia de otro documento que permita identificarlo, y el original de la denuncia policial de extravío, robo o hurto de su documento de identidad. Se entiende por documento identificatorio a todo aquel que contenga foto, fecha de nacimiento y número de D.N.I., L.E. o L.C. Los mismos requisitos identificatorios son necesarios en la presentación realizada por vía postal.

Artículo 2: El trámite también puede ser iniciado por las personas que se enumeran en el presente artículo, en tanto sean mayores de edad, y acrediten su vínculo en forma personal, al momento de realizar la presentación, con la documentación original correspondiente para cada caso. Los ascendientes y descendientes, sin límite de grado, deben acompañar las partidas de nacimiento o libretas de matrimonio en donde conste la inscripción de hijos; los cónyuges, el acta de matrimonio o libreta de matrimonio; los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado, las partidas de nacimiento o libreta de matrimonio donde conste la inscripción de hijos; los unidos por unión civil, con el acta de inscripción emitida por los registros competentes; los convivientes, con un certificado de convivencia emitido por autoridad pública; los curadores, con el testimonio judicial pertinente. El presentante debe identificarse de la forma en que se establece en el artículo precedente, acompañando además fotocopia del D.N.I., L.E. o L.C. del interesado.Artículo 3: A los efectos del inicio o la prosecución del trámite, el trabajador o derechohabiente podrá otorgar a un tercero mayor de edad un poder ante escribano público, o una Carta Poder conforme al modelo que integra el Anexo de la presente disposición. Si se optare por la Carta Poder, el otorgante y el apoderado deberán concurrir personalmente ante la Comisión Médica u Oficina de Homologación y Visado, munidos de la documentación personal mencionada en el artículo 1, en original. Un funcionario del Organismo certificará que los datos personales que se consignen en el formulario se corresponden con los obrantes en la documentación aportada que tendrá a su vista, y que las firmas fueron colocadas en su presencia.Artículo 4: En el caso en que el trabajador se encuentre imposibilitado de concurrir personalmente a una sede del Organismo, él o una de las personas mencionadas en el artículo 2, debe hacer saber dicha circunstancia por nota ante la S.R.T., indicando el motivo de la imposibilidad, el domicilio en donde se encuentra y los datos para poder contactar al imposibilitado.El funcionario autorizado de la S.R.T. concurrirá personalmente a dicho domicilio, tomará nota de los motivos de la presentación que quiera formular el interesado y, de corresponder, dará inicio al trámite solicitado.Artículo 5: Cuando el trabajador o derechohabiente inicie un trámite ante las Comisiones Médicas mediante vía postal, debe acompañar en el envío, junto con la documentación que requiere la normativa vigente, una certificación de su domicilio expedida por autoridad competente.Artículo 6: La presente disposición entrará en vigencia a partir del 15 de agosto de 2011.Artículo 7: Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.Dr. LORENZO DOMÍNGUEZ, Gerente Médico.ANEXO

PROPIEDAD HORIZONTAL.

2011-07-20T15:10:00.000-03:00

PROPIEDAD HORIZONTAL. DAÑOS Y PERJUICIOS. Objetos y líquidos (“orín”) arrojados hacia el techo de una unidad funcional. RESPONSABILIDAD DE LOS COPROPIETARIOS DE LA UNIDAD DESDE LA QUE SE ORIGINARON LOS DAÑOS. RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO POR LOS DAÑOS CUYA AUTORÍA NO SE HA PODIDO IDENTIFICAR. Art. 1119 del Código Civil. Arts. 6 y 15 in fine de la ley 13.512. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. DAÑO MORAL. Cuantificació

Demostrado que del departamento de propiedad de la codemandada Guidi Di Palazzo se arrojaba orín que caía al techo del patio de los actores el resarcimiento de los daños contra esta codemandada es procedente (conf. art. Undécimo del Reglamento de Copropiedad y Administración, y arg. art. 1119 del Código Civil y 6 inc. b y 15 última parte de la ley 13.512).”

“Por aquellos daños sobre los que no pudo ser identificado quién los causó, ni de cuál de las unidades se originaron, deberán responder todos los copropietarios de acuerdo al porcentual establecido para sus respectivas unidades, en el Reglamento de Copropiedad.”“La apreciación conjunta de las normas contenidas en los arts. 6 inc. b y 15, última parte del la ley 13.512 y el artículo undécimo del Reglamento de Copropiedad otorga fundamento al reclamo indemnizatorio contra el consorcio.”“La circunstancia de que los actores tuvieran que tolerar que desde otras unidades del edificio en el cual habitan, arrojen diferentes objetos y líquidos en el techo de acrílico de su propiedad, torna procedente la indemnización por daño moral, pues las molestias y contrariedades generadas poseen entidad suficiente para configurar los padecimientos propios de la lesión moral.”“El desconocimiento de la unidad de la que proviene la cosa, la autoría anónima de daños por cosas caídas o arrojadas desde un edificio, tampoco legitima pasivamente a todos los habitantes o propietarios sino sólo a aquellos de las unidades desde las que razonablemente pudo caer o ser arrojada. Sin embargo, en la especie, una previsión inserta en el reglamento de copropiedad responsabiliza a los copropietarios en la medida de su participación en la comunidad en los casos de daño de causalidad anónima. Esto cambia totalmente la solución que daría al caso porque, no siendo de orden público lo normado en el art. 1119, la comunidad consorcial puede asumir la reparación del daño.”(Dr. Liberman, según su voto
fuente: el dial

Abuso del Derecho

2011-07-19T10:47:00.000-03:00

Sin exigir precepto alguno de jerarquía constitucional, la teoría del abuso del derecho ha tenido adecuado reconocimiento y vigencia en el régimen jurídico civil, como consecuencia del replanteo hecho sobre la calidad de los derechos subjetivos y su esencial relatividad, de la que deriva el contralor funcional del ejercicio de todos ellos para que sirvan en justa medida al fin social tenido en vista por el legislador al concederlos. La consecuencia objetiva del perjuicio, menoscabo o desmedro resultante del ejercicio de un derecho reconocido por la Constitución, no resulta factor esencial para configurar un abuso o autorizar la negación de un derecho, mientras se lo goce en la medida concedida o no exceda la que la ley le atribuye.

Raina, Enrique vs. Gastaldi de Raina, Asunta María /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 1956; Base de Datos de Jurisprudencia - Corte Suprema de Justicia de la Nación; RC J 100017/09

rubinzal.com

9 DE JULIO: 195 ANIVERSARIO DE LA INDEPENDENCIA ARGENTINA

2011-07-09T10:37:00.000-03:00

El Chaqueño Palavecino cantó el Himno Nacional Argentino desde la Casa Histórica en el primer minuto del 9 de Julio. Fue ante una multitud congregada en la Plaza Independencia

La historica casa de Tucuman, engalanada en el 195° aniversario de la Independencia de la Nacion Argentina.
Sentidos homenajes a lo largo del territorio nacional enarbolan las Banderas argentinas y se entonan los acordes del Himno Nacional Argentino.

Responsabilidad civil por accidentes de tránsito > Presunciones de culpabilidad: > Prioridad de paso. Cruce de avenidas y rutas.

2011-07-09T10:28:00.000-03:00

La preferencia de paso del conductor que arriba por la derecha de la encrucijada, si bien no funciona en el vacío, constituye una regla fundamental y también de carácter objetivo, en orden a analizar y decidir la responsabilidad que cuadra en una colisión entre automotores, conforme la normativa del art. 1113, Código Civil. Es que se trata, no solo de un principio de seguridad en el tránsito, sino de una regla de convivencia social establecida por el legislador. Además, las normas de tránsito no son puras declaraciones académicas o requisitos para aprobar un examen habilitante, sino que están dadas para ser cumplidas, por lo que corresponde considerarlas en el plexo de circunstancias atinentes, en oportunidad de decidir la responsabilidad.

Lorenzetti abrirá las IV jornadas internacionales de derecho ambiental

2011-06-12T21:54:00.000-03:00

Written by iguazunoticias | 9 junio, 2011 | 0

Puerto Iguazú (IN). Las IV jornadas internacionales de derecho ambiental se realizaran en esta ciudad los días 17 y 18 de junio y contará con la presencia de más de treinta destacados juristas del derecho ambiental encabezados por el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti.

Ricardo Lorenzetti. (Foto: TELAM/Gustavo Amarelle).

Son organizadas por la Universidad Católica de Santa Fe y el gobierno de la provincia de Misiones quienes destacaron la continuidad lograda en la realización de este evento, por cuarto año consecutivo en la provincia de Misiones y la posibilidad de los asistentes de abordar una gran cantidad de temas vinculados al derecho ambiental. Este año, en particular adhiriéndose a la declaración del año internacional de los bosques, se abordarán temas afines a la materia forestal.

El acto de apertura de las Jornadas se iniciará el día viernes 17 a las 9 con las palabras del gobernador de la provincia, Maurice Closs, y luego una conferencia de Lorenzetti. Las jornadas se extenderán hasta el sábado 18 de junio a las 13 hs y se realizarán en el nuevo Centro de Convenciones del Hotel Amerian.

Entre los temas que se abordarán figuran los vinculados a bosques (protección de los bosques en el Mercosur), al derecho ambiental sustancial (el consumo sustentable, el agua como bien colectivo, valoración del daño ambiental, el paisaje como valor ambiental, competencia ambiental de los municipios, la delincuencia ambiental, la situación de las reservas MAB de la Unesco) y al proceso ambiental colectivo ( medidas cautelares y principio precautorio, la prueba y sus desafíos, el rol del juez ambiental, las sentencias ambientales, el proceso colectivo ambiental, legitimados para promover la tutela jurisdiccional ambiental”). Un panel en particular, reflexionará acerca de la formación en Derecho ambiental, el aporte desde la Universidad.

Las consultas e inscripciones pueden hacerse en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santa Fe (03752- 437941, interno 310 en horario de 9 a 12 y de 18 a 20 hs) y a las siguientes direcciones: spetrone@ucsf.edu.ar o nancytognola@hotmail.com

Puerto Iguazu : Jornadas de Derecho Ambiental

2011-06-12T21:49:00.000-03:00

Medida autosatisfactiva. Procedencia. Menor de edad. Fecundación in vitro. Hijo biológico de dos madres. Reconocimiento por dos mujeres. Admisión. Apellido del menor. Rectificación de la partida de nacimiento. Derecho a la identidad.

2011-06-04T09:43:00.000-03:00

Se hace lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por dos mujeres que no se encuentran casadas, por sí y en representación de su hijo menor (fecundado in vitro mediante método de ovodonación y semen de un banco), a fin de que el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal proceda a dejar sin efecto, por ser discriminatorio, el acto administrativo que deniega el reconocimiento de la coactora (donante del óvulo) respecto del nacimiento del menor, y se proceda a la inscripción del mismo como hijo de dos madres. Se autoriza a las autoridades del Registro a que procedan de inmediato a rectificar la inscripción del nacimiento del menor, debiendo consignarse que también es hijo de la coactora, asignándole el apellido de ésta en primer lugar. Ello así, en virtud del natural reconocimiento que exige como su ovo madre, reconociendo así su realidad familiar, y atento a que las actoras de común acuerdo eligen que se consigne el apellido de la ovodonante en primer lugar, luego el apellido de la madre que le diera a luz.

ACTO DE INVESTIDURA DE GRADO DOCTOR HONORIS CAUSA POR LA UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA DEL DR. EUGENIO RAUL ZAFFARONI

2011-05-22T23:47:00.000-03:00

Prescripcion. Interrupcion.

2011-05-22T20:49:00.004-03:00

En lo que respecta a la prueba del pago, si bien no cabe limitar
las fuentes de información de la convicción judicial, en el
tratamiento y examen del material probatorio los jueces deben
actuar con todo rigor en resguardo de la seguridad jurídica,
de donde sólo cabe admitir la efectividad del pago alegado
en juicio, cuando aquéllos estén persuadidos con plena
convicción de la verdad de ese acto extintivo de la
obligación, volviéndose cualquier duda al respecto contra
quien dice haber hecho el pago. En el caso, corresponde
rechazar la excepción de prescripción opuesta por el
demandado por cuanto el pago denunciado por el actor,
en tanto reconocimiento de deuda que interrumpe el
curso de la prescripción, no fue desvirtuado por
la contraparte ya que el desconocimiento genérico
conduce a presumir la autenticidad de los documentos
privados.

Provincia de Mendoza y otro vs. Montaña, Adrián Gustavo s. Ejecución típica ///
Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario,
Mendoza Mendoza; 17-03-2011, RC J 6203/11

Novedoso fallo que autoriza a un menor a usar solo el apellido materno

2011-05-06T00:41:00.000-03:00

El juez Ricardo Dutto, miembro del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, ordenó cambiar el apellido de un menor de edad con el que había sido anotado en el Registro Civil y Capacidad de las Personas local, suprimiendo el apellido paterno e inscribiéndolo con el de la madre.

En el caso se había indicado que el padre está privado de la patria potestad, fue “maltratador de ambos, abandónico y consumidor de estupefacientes”.

Según la resolución, “nada puede afectar a este padre maltratador y abandónico que su hijo mude de apellido y pida utilizar solo el materno, y que ese pedimento se admita, cuando por su indolencia e indiferencia extrema dejó de ejercer su autoridad y de cumplir elementales deberes a su cargo, patentizado en la total ausencia de todos los expedientes que le iniciaron en este Tribunal, una contundente desidia en el contenido afectivo de este vínculo”.

“Cabe agregar las palabras del niño al ser escuchado por el Defensor General y su ‘no vínculo’ con el progenitor, lo que deviene –en palabras del citado Funcionario- la inutilidad de la identidad paterna y la total identificación con la familia materna… Bajo esta perspectiva este niño no debe escapar a la protección constitucional que su derecho a opinar merece, -art. 12 CDN- mucho menos cuando se dirimen cuestiones que le son propias, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida y no como un mero espectador, debiéndose tomar especialmente en cuenta esa opinión –ley 26061-”, agrega

Fuente: cij.gov.ar

Más de nueve mil aspirantes para el Poder Judicial de Corrientes

2011-04-04T22:57:00.000-03:00

04-04-2011 De acuerdo con datos trascendidos ayer en la prensa, solamente para esta capital hay unos 9.100 aspirantes a los cargos por los que el Poder Judicial abrió un concurso que tendrá el primer examen a fines de mes. La primera circunscripción que atravesará la etapa evaluativa es la cuarta, con cabecera en Paso de los Libres.

De un total de 13.187 personas inscriptas para los concursos de personal que abrió el Poder Judicial de la Provincia, solamente a la Primera Circunscripción -Capital- corresponden más de 9.100. El resto se reparte en otras cuatro juruisdicciones.

Así lo informaron ayer medios que citan fuentes oficiales, que detallaron que los exáamenes comenzarán el próximo lunes -11 de abril- en Paso de los Libres, en tanto que en Corrientes la instancia evaluativa se realizará desde el 25 de abril.

Así lo indicó el jefe de Ceremonial, Protocolo y Prensa del Poder Judicial, Luís Mansutti, de acuerdo con declaraciones vertidas ayer a la prensa, adjudicadas por el sitio de noticias en internet de la FM Sudamericana.

La intención de iniciar los exámenes en ciudades del interior, “es ir adquiriendo la gimnasia necesaria para enfrentar la gran masa de Capital”, sostuvo el funcionario.

En esta ciudad las evaluaciones se realizarán los días 25, 26, 27, 28 y 29 de abril y 2, 3, 4, 5, 6 y 9 de mayo. Se trata, vale señalar, de pruebas de tipeado, destinadas a medir la eficiencia de los aspirantes a cargos administrativos.

Si bien la cantidad de inscriptos en Corrientes es significativa, ayer Mansutti dejó a salvo que habitualmente los asistentes alcanzan a un 70 por ciento estimativamente.

Por su parte, ayer el Sindicato de Trabajadores Judiciales anunció que el 18 de abril inician 2 nuevos cursos preparatorios para los exámenes, sobre el Conocimiento General de la Administración de Justicia Provincial, en la sede de calle Paraguay 814.

El Litoral

PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA. NULIDADES

2011-04-03T01:46:00.000-03:00

La sola invocación de la existencia de un vicio formal o ineficacia de un acto, es insuficiente para obtener la declaración de nulidad, debiéndose expresar el perjuicio sufrido y el interés que se procura subsanar con su declaración. Asimismo, la mención expresa y precisa de las defensas de que se vio privado de oponer es esencial para la procedencia de la declaración de nulidad. Ambos presupuestos deben ser fehacientemente demostrados, ya que las nulidades procesales son relativas, y su declaración no procede cuando solo se piden en el solo interés de la ley, o para satisfacer simples pruritos formales. En el caso, corresponde declarar la nulidad de los actos cumplidos desde la apertura a prueba, pues al demandado no se le notificó por cédula la reanudación de los términos luego de la mediación, ni la apertura de la causa a prueba, no resultando válido el argumento esgrimido por la actora en torno a que los actos están consentidos por la demandada en tanto la aseguradora quedó notificada de la apertura a prueba, pues ésta compareció por sí declinando la defensa del asegurado demandado. El perjuicio sufrido consiste en la imposibilidad de controlar la prueba de la contraria y de producir su propia prueba

Oro, Marcelo Enrique vs. Oro, Rubén Eduardo s. Sumario - Daños y perjuicios /// Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería Sala 3, San Juan San Juan; 10-12-2010, RC J 1540/11

Amparo favorable interpuesto por un transexual para cambio de nombre y sexo.

2011-03-31T21:40:00.000-03:00

El tribunal reivindicó el derecho de cada individuo a decidir su sexo y nombre. Otro avance en la lucha por garantizar la igualdad de género.

"Gay friendly" es la categoría que hoteles y bares de distintas partes del mundo adoptaron por aceptar homosexuales e incluso hacer para ellos un lugar exclusivo. Tras la promulgación de la ley de matrimonio igualitario, algunos juzgados en nuestro país empiezan a adoptar esa filosofía para que gays, lesbianas y transexuales tengan los mismos derechos en cuanto a la determinación de la identidad.

Es que un juzgado Contencioso Administrativo admitió la acción de amparo interpuesta por una persona contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La actora inició el reclamo con el objeto de acceder a la posibilidad de cambiar su nombre y sexo registral.

El objeto del amparo presentado ante el Juzgado N°13, a cargo del magistrado Guillermo Scheibler, era la revocación de un acto administrativo del Registro Civil por el cual se denegó la solicitud de cambio de nombre y sexo registral. La amparista había requerido que se la inscriba con el nombre que habitualmente utiliza y con el que es conocida en su vida familiar y social.

La actora calificó el accionar de los funcionarios del Registro como arbitrario, ilegal e injusto. Solicitó a la Justicia que hiciera lugar a su pedido de modificar dos de sus datos identificatorios y que se removieran los obstáculos reglamentarios para generar dichos cambios.

En el escrito de la acción de amparo, la demandante relató su historia personal. Explicó en forma detallada las crisis atravesadas y los diversos padecimientos derivados de las faltas de tolerancia, respeto y respuesta del Estado y la sociedad en general.

La amparista fundó su petición en el principio de autonomía de la persona que consagra el artículo 19 de la Constitución. Solicitó además que se declarara la inconstitucionalidad de los artículos 3, 15 y 17 del decreto ley 18248/69 que regula el cambio de nombre.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se limitó a señalar que la denegatoria al pedido de la amparista no era ilegal o arbitraria puesto que se había dictado ese acto administrativo en cumplimiento de lo que dispone la legislación vigente.

La Justicia de la Capital señaló, en primer término, que “el nombre resulta a la vez un atributo de la personalidad y una figura institucional de naturaleza civil, cuya finalidad radica en proteger derechos individuales y, simultáneamente, los de la sociedad en orden a la identificación de las personas”.

Indicó el tribunal que la posibilidad de identificarnos unos a otros hace que la regla general sea la “inmutabilidad del nombre”. Sin embargo, destacó que el principio de “inmutabilidad” no es absoluto y agregó que “la vida de relación presenta casos en que el cambio de nombre resulta por diversas razones, necesario a la persona que lo lleva; en tales hipótesis no sería equitativo negar el derecho al cambio, si de ello no resulta un perjuicio de orden social”.

El Juzgado Contencioso afirmó que de acuerdo con la legislación vigente -decreto ley 18248/69- el cambio de nombre es posible siempre que una resolución judicial lo disponga ante la presencia de “justos motivos” del individuo. La modificación del nombre no debe implicar una afectación grave para los intereses colectivos.

Entre tanto, el cambio del sexo registral no se encuentra contemplado en ninguna norma legal, señaló el órgano judicial. Puntualizó también que los precedentes jurisprudenciales existentes condicionan la rectificación de la documentación a una operación de cambio de sexo.

Sobre este punto, el tribunal porteño sostuvo que no era acertado exigirle a una persona el sometimiento a una “mutilación física” -la adecuación quirúrgica conlleva la esterilización- con el fin de reparar una “mutilación institucional o jurídica”. Afirmó también que el vacío legal en materia de rectificación del sexo registral no constituía un obstáculo para plantear un reclamo al respecto pues estaban en juego derechos constitucionales.

El Juzgado Contencioso señaló que la demanda demostraba claramente que “la amparista posee una identidad de género diversa de la que refleja su documentación identificatoria”. Puntualizó además que la “persistencia” en el tiempo de la situación de la actora configura un “justo motivo” para acceder a su pedido.

El órgano judicial efectuó también una clara distinción entre los conceptos de “sexo” y “género”: “Mientras que el primero se limita a reconocer diferencias biológicas entre hombres y mujeres, el segundo resulta mucho más abarcativo, en tanto comprende también el aspecto social de la diferencia entre unos y otros”. La Justicia definió al género como “conjunto de pautas culturales y sociales que se utilizan para distinguir las actitudes o conductas que socialmente se consideran masculinas o femeninas”.

El tribunal de la Ciudad demostró comprender una problemática común a muchos individuos y se hizo eco de la importancia de reconocer el derecho al cambio de nombre y sexo registral al afirmar que “no contar con documentación que dé cuenta de su identidad de género le irroga a la actora múltiples inconvenientes que convierten situaciones normales en una fuente de afrentas y humillaciones, con lo que, en los hecho, redunda en la privación del normal ejercicio de diversos derechos –de contratar, de votar, de trabajar, de acceder a servicios de salud, etcétera-”.

El Juzgado Contencioso también se refirió al tradicional tratamiento “binario” de la sexualidad, el cual pierde de vista la pluralidad propia de la condición humana. En forma clara y contundente, afirmó que “la identidad sexual de las personas excede ampliamente lo biológico”.

El tribunal reivindicó el derecho a construir la propia identidad de género y resaltó que el pedido de la amparista responde a necesidades profundas e íntimas de cada persona. Descartó además la necesidad de realizar pericias o exámenes “en tanto su realización no sólo no resulta necesaria, sino que constituiría –en el caso- una instancia indebida de escrutinio”.

La Justicia destacó así el derecho de cada individuo a ser quien es y aseveró que “resulta una verdad de 'perogrullo' que tal situación, al coexistir con una documentación que consigna su nombre y sexo masculino, conspira contra su adecuada identificación”.

El pedido de declaración de inconstitucionalidad de los artículos 3, 15 y 17 del decreto ley 18248/69 fue considerado improcedente. El Juzgado Contencioso estimó que, en el caso, estas normas no configuraban un obstáculo al pedido de la actora ni importaban una situación de tal gravedad como para proceder a efectuar dicha declaración.

El tribunal destacó además que la petición de la actora no implicaba vulneración alguna al interés social, puesto que sólo se modificarían dos datos identificatorios: sexo registral y nombre. Los restantes datos -número de documento, apellido, fecha y lugar de nacimiento, etcétera- permanecerían inalterados.

El Juzgado N°13 dispuso que “a fin de asegurar la correcta identificación de la actora habrá de dejarse constancia en su legajo de identificación obrante en el Registro Nacional de las Personas, en tanto que el Registro Civil correspondiente al expedir una nueva partida de nacimiento conforme a los cambios que eventualmente se dispongan deberá contener una referencia a la ubicación de la partida anterior a la rectificación”. Ambas constancias están alcanzadas por la legislación que protege la difusión de datos sensibles de las personas.

De este modo, el juez Guillermo Scheibler hizo lugar al pedido de la amparista y ordenó que se lleven a cabo todos los trámites y rectificaciones necesarias para proporcionar a la actora su nueva documentación personal. “Si bien no es posible aventurar que la rectificación registral solicitada por la actora pueda por sí sola conjurar las dificultades en el ejercicio de los derechos que manifiesta (y que serían comunes en gran medida al colectivo que integra), lo cierto es que sí puede claramente constituir un importante punto de partida”, afirmó el magistrado

fuente: diario judicial

Procesal >Amparo > Amparo General > Procedencia - Estado de indigencia - Vivienda - Subsidio - Menor discapacitado - Cobertura de la obra social - Grupo familiar - Salud - Situación de riesgo

2011-03-23T21:40:00.000-03:00

Procede la acción de amparo interpuesta contra la comuna y la provincia a fin de que se provea una vivienda adecuada a la amparista y sus hijos menores de edad (debiendo las codemandadas hacerse cargo de cubrir a su exclusivo costo el alojamiento en un hotel o complejo habitacional hasta tanto se les otorgue la morada), se brinde cobertura a través de IOMA y una pensión por discapacidad a uno de los hijos, se incluya al grupo familiar en un régimen de subsidio mensual que garantice un ingreso equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital (toda vez que la patología que afrontan los menores le impide en la actualidad laborar). La provisión de un asistente terapéutico para la atención de los menores durante el horario en que no se encuentran en establecimientos educativos, debe ser requerida por la vía administrativa, a partir de la obtención de la cobertura del IOMA

fuente: web rubinzal

A., G. C. vs. Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otra s. Amparo /// Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo, Buenos Aires La Plata; 01-03-2011, RC J 3553/11

EL SISTEMA Y LAS NULIDADES

2011-03-21T18:06:00.001-03:00

Por Enrique M. Falcón

Publicado en: Revista de Derecho Procesal 2007-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007

1. Intoducción. En diversas oportunidades he señalado que la Teoría General de los Sistemas es explicatoria del Derecho Procesal en general y del Proceso en particular, con ventaja respecto de otras teorías como por ejemplo la más corriente que es la de la relación jurídica( ). El sistema de nulidades procesales es un elemento muy adecuado para demostrar este aserto.

2. El sistema y el proceso. Recordamos que un sistema es un conjunto de elementos ligados entre sí destinado a la solución de un conflicto, en nuestro caso, jurídico. De allí que, partiendo de un objetivo y teniendo los soportes del sistema en condiciones (Edificios y elementos, jueces competentes, etc.) se realiza el proceso donde frente a un planteo pretensional fundado en hechos jurígenos se esgrime (o no) una defensa (en sentido lato) que, apoyada en la prueba, permite llegar a la sentencia. En este camino es cuando puede aparecer la nulidad. El sistema consta de cinco elementos básicos; insumos, procesador, producto, control y retroalimentación. Las nulidades son el subsistema de control que en el caso de ser pertinentes dan lugar a una retroalimentación adecuada. Y es en el procesador, básicamente, es decir en el curso del proceso, donde tienen efecto las nulidades.

Al desarrollarse un sistema como el que tiene el CPCCN, con estadios y preclusión, es necesario tener en cuenta que cada uno de los elementos que se van colocando secuencialmente en el sistema del proceso tiene que tener relación con el anterior y ser la base del siguiente, teniendo en cuenta que la línea de desarrollo no tiene que ser cortada, alterada o desviada, de tal modo que resulte de esta anomalía una indefensión, o la misma impida lograr el objetivo (sentencia).

3. Los requisitos. De los distintos elementos que debe revisar el control, algunos de ellos constituyen vicios que dan lugar a esta sanción de nulidad. Pero esos vicios por un lado, deben tener determinada entidad para causar tal efecto y por otro no son definitivos ya que permiten su reparación en el sistema alterado. En consecuencia es necesario revisar dos cosas:

Si el vicio está contemplado en la ley como para producir el efecto anulatorio, o aún tratándose de un vicio que no esté contemplado en la ley, el mismo resulte manifiesto de manera que aparezca como que impide continuar el proceso o ataca la validez de un acto porque el mismo no permite lograr la finalidad del sistema.
Si el vicio tiene la entidad como para producir el efecto anulatorio. Esto es si la irregularidad afecta la finalidad del acto o produce indefensión, (lo que significa la existencia de un interés jurídico) y no existe culpabilidad en el peticionario.
Esos requisitos pueden, no obstante, carecer de eficacia si el acto se encuentra consentido, o el vicio no impide que el acto cumpla su finalidad o que el proceso continúe adecuadamente (es decir sin violar el derecho de defensa).

En esta situación es como si nos encontrásemos en un tren que transita por una vía de ferrocarril en la cual en un momento determinado hemos tomado un desvío que no era previsto para ese viaje y que nos llevará a un destino distinto o truncará la posibilidad de cualquier destino por hallarse bloqueda la vía. Así, si se dan alguna de las condiciones que hemos mencionado entonces el camino recorrido en el proceso debe ser desandado hasta llegar al sector donde se produjo el vicio (es decir donde el tren se desvió). Pero si se consiente en seguir el desvío y el mismo no impide llegar adecuadamente a la meta o cumplir el acto, no es necesario retrotraer las actuaciones.

4. Manifestaciones de la nulidad. La exposición de los requisitos que hemos mencionado aparece en la nulidad prevista por el Código se manifiesta en dos formas: 1) mediante una tipicidad (prevista expresamente por la ley); 2) por vía de finalidad (cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su objeto). También podemos incluir dentro de esta clasificación una variante que contemple las nulidades generales y las nulidades particulares (como por ejemplo la nulidad (como por ejemplo la nulidad de la notificación, art. 149 CPCCN, o la nulidad de la subasta conforme los arts. 592 y 2CPCCN). No obstante, la nulidad prevista por estas dos vías no es procedente: a) si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado; b) si ha sido consentido, siempre que no se de la situación prevista en el número 3) del párrafo anterior. Esas son las reglas de los arts. 169 y 172 CPCCN.

Es interesante en este aspecto la distinción que hace Colombo, quien distribuye las nulidades procesales en dos grupos. Dice: "La denominación «nulidad procesal» en la forma como se la utiliza comúnmente, engloba distintas categorías de nulidades que pueden clasificarse en dos grupos principales: nulidades procesales propias y nulidades procesales impropias. Pertenecen a la primera clase las que derivan de la irregularidad puramente formal del acto y cuya fuente es la falta o distorsión de los requisitos rituales relacionados con el modo de actuación de juez y partes en el aspecto meramente procedirnental,son relativas y convalidabas mientras no pertenezcan, a la vez, al ámbito de las nulidades procesales impropias. Son éstas las que se configuran cuando el acto procesal no es irregular en sí mismo sino sólo por reflejo, porque su contenido viola alguna norma jerárquicamente superior a la procesal (Const. Nac., art. 31). Ese precepto superior puede ser el que por su naturaleza pertenezca a la esfera de la Constitución (nacional o provincial) o a la de una ley de fondo. Así, por ejemplo, el acto procesal que no obstante reunir todos los requisitos formales que le son inherentes vulnera la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Los actos procesales serían nulos, en este caso, más que por lo que son como tales, por el hecho de que han constituido el medio para infringir la garantía constitucional” ( ).

5. Tipos de nulidad. Cualquiera que sea la vía por la que se intente la nulidad (ya sea genérica o específica: incidente, excepción, recurso), ésta es siempre relativa, de manera que puede confirmarse. La confirmación puede realizarse por consentimiento o por retrotraer el sistema al momento en que se produjo la desviación, o por vía de sustituir el acto viciado. La nulidad absoluta es un concepto extraño al proceso.

Claro que el sistema puede ser complejo y contener diversas vías contemporáneas, o haber dado lugar a actos que sean los adecuados en el período objeto de la nulidad. La ley trata de reducir la nulidad a lo mínimo compatible con el derecho de defensa, de modo que la independencia de actos o parte de los mismos no compromete las formas válidas que esos actos o procedimientos tengan, ya que el principio jurídico es el de la validez y en todo caso la nulidad es una excepción destinada a proteger la indefensión y la igualdad de derechos que establece el contradictorio consagrado en la Carta Magna.

Desde el punto de vista de los sistemas resulta claro que el incidente de nulidad trata de recomponer el sector que surge del acto viciado y al cual el mismo le sirve de sustento, pero no los anteriores que no tienen vicio, ni aquellos que no están relacionados como una derivación necesaria del acto viciado dentro del sistema, tal como supone el art. 174 CPCCN.

Una segunda línea de clasificación de los tipos de nulidades aparece en el esquema de nulidades manifiestas y no manifiestas. El criterio ya estaba en el Código Civil (art. 1038), aunque de un modo confuso respecto de su relación con los actos nulos y anulables. En realidad un acto es nulo cuando no necesita ninguna investigación de hecho. Aquí nos encontramos con una nulidad manifiesta la cual no requiere producir un traslado para su declaración (art. 172 último párrafo CPCCN).

Si se requiere una investigación de hecho el acto es anulable y en ese caso procede tramitar el incidente con las pruebas pertinentes, pero además con un plus en los requerimientos: es necesario que se indique el perjuicio sufrido del que derivase el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no se han podido oponer (es en general el criterio del art. 172 segundo párrafo CPCCN), aunque no resulta ser necesario ello cuando el perjuicio o el interés resulte evidente.

Esto es así, porque si el sistema - no obstante el vicio- puede lograr el objetivo sin violar la defensa en juicio el pedido de nulidad carece de fundamento, ya que la nulidad por la nulidad misma no es procedente. Siendo que la invalidación debe responder a un fin práctico, resulta inconciliable con su índole la nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico, tampoco las meras irregularidades que no privan de su esencia al acto que las contiene o fue dictado en su consecuencia, son susceptibles de provocar aquel resultado.

6. La nulidad sustancial en el proceso. Si bien la nulidad sustancial no se puede dar en el sistema del proceso, pueden existir actos jurídicos cuya nulidad afecte el proceso.

Normalmente la nulidad sustancial -es decir la que ataca actos jurídicos- se refiere a la documentación incorporada al proceso como prueba, como podría ser un instrumento público. La vía de redargución de falsedad por vía incidental pretende una nulidad sustancial y está referida a un documento externo del proceso recayendo la consecuencia de esa nulidad, no en el procedimiento sino en la validez del acto a los fines de la prueba. Pero tampoco todo documento público incorporado al proceso tramita por ese carril.

Pero existen algunos supuestos en que el acto es atacado por vía de nulidad sustancial, como cuando se pide la redargución de falsedad de la cédula de notificación. Ese documento integra el proceso, pero es un acto jurídico sustancial, incorporado al juicio, donde actúa un oficial público. Pero ¿cuàl es la diferencia con un acto sustancial que no esté integrando la secuencia del procedimiento?. Hemos visto que en el caso anterior, el ataque a un acto sustancial relacionado con la pretensión, afecta la validez probatoria de dicho acto, con consecuencia en la sentencia en relación a la concesión o no de la pretensión.

Cuando un acto sustancial integra el procedimiento, si bien su nulidad puede incluso se absoluta, o tratarse de un acto inexistente, los efectos del mismo se producen en el proceso y la nulidad que afecta a dicho proceso es igualmente relativa, porque la nulidad sustancial del acto en sí lo único que provoca es una retrogradación del sistema de procedimiento, a fin de que se cumpla el acto de manera adecuada. El acto sustancial declarado nulo constituye la base para que se decrete la nulidad procesal, siempre relativa, independientemente que la nulidad del documento incorporado, que es de otra naturaleza.

El ataque por nulidad sustancial en el proceso judicial o arbitral siempre tiene una referencia a situaciones que no se vinculan con el procedimiento en sí mismo como hemos visto, aunque existan actos de nulidad sustancial que integren dicho procedimiento.

Lo mismo sucede con la acción de nulidad. Esta tiene dos vías. En el juicio de amigables componedores puede proceder contra el laudo (por no haberse dictado o sobre puntos no comprometidos, y siempre que no se encontrase consentido (art. 771 CPCCN). En la acción autónoma de nulidad contra la sentencia definitiva írrita del proceso. Como vemos, en ambos casos, el proceso se encuentra terminado y tanto el laudo como la sentencia son el acto jurídico procesal que lleva a la realidad jurídica externa la cuestión sometida al sistema del proceso.

7. El principio de trascendencia. La palabra trascendencia (también usada como transcendencia) y sus términos derivados han sido utilizados de diversa manera en distintos contextos. En el CPCCN el término está utilizado tanto en el lenguaje vulgar en la segunda acepción de la Academia (fig.) como "resultado", cuanto como traspaso de límites en el sentido filosófico, con el significado de que el vicio ha traspasado la coherencia del sistema e impide el debido proceso( ). Este llamado "principio" de trascendencia, significa que no es posible nulidad alguna sin que exista desviación importante que afecte la defensa en juicio y que exista interés jurídico en la declaración derivada del perjuicio que le ha ocasionado el acto presuntamente irregular.

El sistema procesal nacional civil si bien contempla dos campos desde los cuales se puede perseguir la nulidad (el tipificado previamente por el codificador y el que el juez puede tomar), en ambos exige que el vicio que da lugar a la nulidad ha de ser trascendente, en consonancia con el hecho de que las nulidades procesales tienen carácter restrictivo( ).

Sin embargo queda pendiente una cuestión que es fundamental. Siendo la nulidad relativa y la convalidación del acto o de los actos del proceso uno de sus parámetros fundamentales, la pregunta que cabe analizar es ¿como juega la convalidación tácita con el acto que no puede cumplir su finalidad? Ciertamente que la nulidad puede pedirse por la parte o decretarse por el juez de oficio. ¿Debe entonces el juez actuar de oficio cuando se produce un bloqueo o un perjuicio en el proceso o del acto por un vicio que da lugar a la nulidad?

En el esquema del sistema dispositivo, que es el que prima en nuestros Códigos Procesales ello sólo puede darse en situaciones extraordinarias. Así, por ejemplo, en el supuesto más común, si una persona ha sido mal notificada de la demanda o no ha sido directamente notificada y se presenta al proceso sin manifestar nada, consiente el acto viciado, pues resulta ser su carga la impugnación, la que resulta totalmente disponible para él. En cambio si hubiera intereses de menores o incapaces, habría que considerar la situación de otro modo, pues en tal caso cabe atender a que la función del juez está en el campo de la justicia de acompañamiento( ), ya que la jurisdicción no puede desentenderse de la protección de los más débiles, con independencia de que sean asistidos por representantes legales o por el Ministerio Público.

8. Colofón. El esquema de las nulidades, examinado desde el punto de vista de la teoría de los sistemas nos permite comprender de manera inmediata y sencilla el porqué de la nulidad relativa en el proceso y el porqué del principio de trasncendencia.

Por ejemplo en el Tomo I de mi Tratado de Derecho Procesal Civil, capítulo VIII, 2 d).

Colombo, Carlos J. Código Procesal Civil y Comercial, Abeledo -Perrot, Buenos Aires 1975, tomo I, pág. 309.

La nulidad debe enmendar perjuicios efectivos que tornen inexistente la garantía del debido proceso. Se trata así del llamado "principio de trascendencia", derivado de la antigua máxima pas de nullité sans grief (no hay nulidad sin daños), y que veda la nulidad por la nulidad misma.(C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 7/2/1992, -Arderin, Williams S. c/ Garaicochea, Rubén) JA 1993-IV, síntesis).

Las nulidades procesales deben ser interpretadas restrictivamente, reservándolas como última ratio frente a la existencia de una efectiva indefensión. Ello así, por cuanto el derecho procesal esta dominado por ciertas exigencias de firmeza y efectividad en los actos, de donde se sigue que, frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos, se halla la de obtener actos procesales firmes sobre los cuales se pueda consolidar el derecho (conf. Sala 1ª, causa 16155/94 del 17/8/1995). Dichas nulidades no responden a un mero prurito formal, sino que imponen como requisito esencial que promedie un interés jurídico propio lesionado por el acto que se impugna, pues resulta inconciliable con el objeto del proceso la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacción de un interés meramente teórico; y es por esto que el principio de trascendencia requiere que quien invoca dicha sanción alegue y demuestre que el vicio alegado le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 20/12/2000, -AMERICAN RESOURCE CORPORATION c/ RADEAIR S.A., MEDIDAS CAUTELARES. CAUSA N. 1744/98.).

Berizonce señala que los conflictos abarcados por este concepto tienden a compensar las desigualdades de los contrincantes especialmente en conflictos de marcado interés social, como los derivados de situaciones de familia y de menores, de las relaciones de duración -laborales, previsionales y de seguridad social, sustancia alimentaria en general- de las pequeñas causas. (Berizonce, Roberto, Derecho Procesal Civil Actual, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 368, nº 5

Intervención del asesor de menores

2011-03-21T17:16:00.000-03:00

Escrito por Ana María Montalto de Sabih

INTERVENCIÓN DEL ASESOR DE MENORES

DRA. ANA MARÍA MONTALTO DE ZAVI.

Haremos mención de las disposiciones legales que hacen referencia a la INTERVENCIÓN DEL ASESOR DE MENORES E INCAPACES, con los alcances que las mismas establecen:

CONSTITUCIÓN NACIONAL:

Con la modificación de 1994, de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, se incorpora y con un rol protagónico la figura del MINISTERIO PÚBLICO, en el Art. 120 “EL MINISTERIO PÚBLICO ES UN ORGANO INDEPENDIENTE CON AUTONOMÍA FUNCIONAL Y AUTARQUÍA FINANCIERA, QUE TIENE POR FUNCION PROMOVER LA ACTUACIÓN DE LA JUSTICIA EN DEFENSA DE LA LEGALIDAD, DE LOS INTERESES GENERALES DE LA SOCIEDAD, EN COORDINACIÓN CON LAS DEMAS AUTORIDADES DE LA REPÚBLICA. ESTA INTEGRADO POR UN PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Y UN DEFENSOR GENERAL DE LA NACIÓN Y LOS DEMAS MIEMBROS QUE LA LEY ESTABLEZCA. SUS MIEBROS GOZAN DE INMUNIDADES FUNCIONALES E INTANGIBILIDAD DE REMUNERACIONES”

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO:

Fue ratificada por nuestro país por ley 23849, e incorporada en nuestra CARTA MAGNA por intermedio de la modificación de 1994, en el Art. 75 inc. 22.

En la C.D.N. encontramos en el Art. 40 b, iii en cuanto hace referencia a los menores en conflicto con la ley “QUE LA CAUSA SERÁ DIRIMIDA SIN DEMORA POR UNA AUTORIDAD U ORGANO JUDICIAL COMPETENTE INDEPENDIENTE E IMPARCIAL EN UNA AUDIENCIA EQUITATIVA CONFORME A LA LEY EN PRESENCIA DE UN ASESOR JURÍDICO U OTRO TIPO DE ASESOR ADECUADO.

REGLAS MINIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA DE MENORES.

“REGLAS DE BEIJING” Recomendadas para la adopción por el Séptimo Congreso de las NACIONES UNIDAS SOBRE PREVENCIÓN DEL DELITO Y TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE CELEBRADO EN MILAN EL 26 DE AGOSTO AL 6 DE SETIEMBRE DE 1985, Y ADOPTADAS POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIÓN 40/33, DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 1985, dispone en su regla N° 15-1”ASESORAMIENTO JURÍDICO Y DERECHOS DE LOS PADRES Y TUTORES: “EL MENOR TENDRÁ DERECHO A HACERSE REPRESENTAR POR UN ASESOR JURÍDICO DURANTE TODO EL PROCESO O A SOLICITAR ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA CUANDO ESTE PREVISTA LA PRESTACIÓN DE DICHA AYUDA EN EL PAÍS. 15-2 “LOS PADRES O TUTORES TENDRAN DERECHO A PARTICIPAR EN LAS ACTUACIONES Y LA AUTORIDAD COMPETENTE, PDRÁ REQUERIR SU PRESENCIA EN DEFENSA DEL MENOR...”

La terminología que se usa en la regla 15-1 es similar a la de la regla 93 de las REGLAS MINIMAS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS. Si bien el asesoramiento jurídico y la asistencia judicial gratuita son necesarios para garantizar la asistencia judicial al menor, el derecho de los padres o tutores a participar según se indica en la regla 15-2 debe considerarse como una asistencia general al menor, de naturaleza sicológica y emotiva, que se extiende a lo largo de todo el proceso. La autoridad competente, para dictar una sentencia justa en el caso, puede utilizar con provecho, sobre todo, la colaboración de los representantes legales del menor( o a lo s mismos efectos, de algún otro asistente personal en el que el menor pueda depositar o deposite realmente su confianza. Este interés puede verse frustrado si la presencia de los padres o tutores en las vistas ejerce una influencia negativa, por ejemplo si manifiestan una actitud hostil hacia el menor, de ahí que deba preverse la posibilidad de su exclusión de la vista.

LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO:

Que la ley 24.946 ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO sancionada en 1998, establece en su Art. 1° una disposición similar al Art. 120 de la C.N. para nombrar en el Art. 2° a sus componentes el MINISTERIO PUBLICO FISCAL Y EL MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA.

Cuando hace mención a los DEFENSORES PUBLICOS DE MENORES E INCAPACES en el Art. 54, establece que “LOS DEFENSORES PUBLICOS DE MENORES E INCAPACES EN LAS INSTANCIAS Y FUEROS QUE ACTÚEN TENDRAN LOS SIGUIENTES DEBERES Y ATRIBUCIONES:

a)INTERVENIR EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 59 DEL C.C. EN TODO ASUNTO JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL QUE AFECTE LA PERSONA O BIENES DE MENORES O INCAPACES Y ENTABLAR EN DEFENSA DE ESTOS LAS ACCIONES Y RECURSOS PERTINENTES YA, SEA EN FORMA AUTÓNOMA O JUNTO CON SUS REPRESENTANTES NECESARIOS.

b) ASEGURAR LA NECESARIA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA DE LOS MENORES E INCAPACES EN LAS CUESTIONES JUDICIALES SUSCITADAS ANTE LOS TRIBUNALES DE LAS DIFERENTES INSTANCIAS, EN TODA OPORTUNIDAD EN QUE SE ENCUENTRE COMPRENDIDO EL INTERES DE LAS PERSONAS O BIENES DE LOS MENORES O INCAPACES, EMITIENDO EL CORRESPONDIENTE DICTAMEN.

c) PROMOVER O INTERVENIR EN CUALQUIER CAUSA O ASUNTO Y REQUERIR TODAS LAS MEDIDAS CONDUNCENTES A LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA Y BIENES DE LOS MENORES E INCAPACES E INHABILITADOS, DE CONFORMIDAD CON LAS LEYES RESPECTIVAS CUANDO CARECIERAN DE ASISTENCIA O REPRESENTACIÓN LEGAL, FUERE NECESARIO SUPLIR LA INACCIÓN DE SUS ASISTENTES O REPRESENTANTES LEGALES, PARIENTES O PERSONAS QUE LOS TUVIESEN A SU CARGO O HUBIERE QUE CONTROLAR LA GESTIÓN DE ESTOS ÚLTIMOS.

d) ASESORAR A MENORES E INCAPACES, INHABILITADOS Y PENADOS BAJO EL REGIMEN DEL ART. 12 DEL C.P. ASI COMO TAMBIEN A SUS 2

REPRESENTANTES NECESARIOS, SUS PARIENTES Y OTRAS PERSONAS QUE PUEDAN RESULTAR RESPONSABLES POR LOS ACTOS DE LOS INCAPACES, PARA LA ADOPCIÓN DE TODAS AQUELLAS MEDIDAS VINCULADAS A LA PROTECCIÓN DE ESTOS.

e)REQUERIR A LAS AUTORIDADES JUDICIALES LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS TENDIENTES A MEJORAR LA SITUACIÓN DE LOS MENORES INCAPACES E INHABILITADOS, ASI COMO DE LOS PENADOS QUE SE ENCUENTREN BAJO LA CURATELA DEL ART. 12 DEL C.P. CUANDO TOMEN CONOCIMIENTO DE MALOS TRATOS, DEFICIENCIAS U OMISIONES EN LA ATENCIÓN QUE DEBEN DISPENSARLE SUS PADRES, TUTORES, CURADORES O LAS PERSONAS O INSTITUCIONES A CUYO CUIDADO SE ENCUENTREN. EN SU CASO PODRAN POR SO SOLOS TOMAR MEDIDAS URGENTES PROPIAS DE LA REPRESENTACIÓN PROMISCUA QUE EJERCEN.

f) PETICIONAR A LAS AUTORIDADES JUDICIALES LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS PERTINENTES PARA LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS MENORES E INCAPACES EXPUESTOS POR CUALQUIER CAUSA A RIESGOS INMINENTES Y GRAVES PARA SU SALUD FÍSICA O MORAL, CON INDEPENDENCIA DE SU SITUACIÓN FAMILIAR O PERSONAL...

i)CITAR Y HACER COMPARECER A PERSONAS A SU DESPACHO, CUANDO A SU JUICIO FERA NECESARIO PARA PEDIR EXPLICACIONES O CONTESTAR CARGOS QUE SE FORMULEN, CUANDO SE ENCUENTRE AFECTADO EL INTERES DE MENORES E INCAPACES.

j)INSPECCIONAR PERIÓDICAMENTE LOS ESTABLECIMIENTOS DE INTERNACIÓN GUARDA, TRATAMIENTO Y REEDUCACIÓN DE MENORES O INCAPACES SEAN PÚBLICOS O PRIVADOS, DEBIENDO MANTENER INFORMADOS A LAS AUTORIDADES JUDICIALES Y POR LA VÍA JERARQUICA CORRESPONDIENTE, AL DEFENSOR GENERAL DE LA NACIÓN SOBRE EL DESARROLLO DE LAS TAREAS EDUCATIVAS Y DE TRATAMIENTO SOCIAL Y MEDICO PROPUESTAS PARA CADA INTERNADO ASI COMO EL CUIDADO Y ATENCIÓN QUE SE LES OTORGUE.

k) PONER EN CONOCIMIENTO DE LA AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE LAS ACCIONES Y OMISIONES DE LOS JUECES, FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA QUE CONSIDEREN SUSCEPTIBLES DE SANCION DISCIPLINARIA Y REQUERIR SU APLICACIÓN.

CODIGO CIVIL:

Durante muchos años se discutió si correspondía la representación del MINISTERIO PUPILAR juntamente con la de los padres, cuando los mismos se encontraban ejerciendo la patria potestad (en principio en cabeza del padre)

El conflicto que se remonta a los debates parlamentarios de la ley de fe de erratas del CODIGO CIVIL, partía de la interpretación del texto del Art. 57 en el cual no se incluia expresamente a los padres como representante de los menores.

Para muchos juristas la relación de este articulo con el Art. 59 era innegable y los llevaba a entender inequívocamente que la intención de VELEAZ era excluir al MINISTERIO DE MENORES de la representación promiscua en los casos en que los padres ejercían la patria potestad respecto de sus hijos. Remarcaban que el Estado no podía ocupar lugares que estaban reservados al padre que tenía a su cargo y era él quien sabia que era lo mejor para éste.

Paralelamente otra corriente- no menos importante, admitía como válida la intervención estatal, fundándose en que en muchos casos los padres podían hacer o dejar de hacer cosas en perjuicio de sus hijos y competía al estado poner límites o bien actuar por ellos. Asimismo, no hallaban motivo para relacionar a los artículos citados entre sí. Algunos pensaban que hubo un error involuntario por parte del codificador en la redacción del inc. 2 del Art. 57 del C.C.

La ley 1893 (del año 1886) facultaba al ASESOR PARA ACTUAR “DIRECTAMENTE O CONJUNTAMENTE” con los representantes legales.

Años más tarde, durante el debate parlamentario, previo a la sanción de la ley 10.903, (ley de patronato de menores de 1919,) se valoró especialmente el loable anhelo aceptado hoy por las naciones libres y cultas de que el estado ejerza cada día más su alta tutela para proteger y mejorar el desenvolvimiento y las condiciones de vida de los seres humanos.

La ley 17711, modificó el Art. 57 del C.C., eliminando toda duda en cuanto a la intervención conjunta del ministerio con el progenitor que ejerza la patria potestad.

El debate se trasladó, entonces, a la función que este órgano puede o debe cumplir.

Nuevamente, nos encontramos con dos posturas. Por un lado, quienes entienden que el MINISTERIO DE MENORES, cumple con una función de ASESORAMIENTO Y VIGILANCIA, o ASISTENCIA Y CONTROL, por lo tanto no está en condiciones de actuar por sobre la determinación de los padres1.

Otros en cambio, alimentan la postura intervensionista, reafirmando que puede ejercer la defensa o protección de los derechos de sus representados mas allá de la acción de sus representados2 mas allá de la acción de sus progenitores.

La reforma constitucional de 1994, da una vuelta de rosca al tema al incorporar la figura del MINISTERIO PUBLICO, ubicándolo como un órgano extrapoder con facultades y funciones específicas. Así lo recepta el Art. 120 de la C.N. Consecuentemente se sanciono en el año 1998, la ley de MINISTERIO PUBLICO, (LEY 24498). Mas allá de los artículos referenciados por la CORTE, corresponde tener en cuenta lo dispuesto por el Art. 54 inc a, respecto de l as facultades de los DEFENSORES PUBLICOS DE MENORES: “INTERVENIR EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 59 DEL C.C...

Como vemos la solución que nos da la nueva ley es muy clara y da por terminado la discusión en dos puntos esenciales:

a) EL MINISTERIO PUBLICO PUEDE ACCIONAR E INTERPONER RECURSOS EN LOS EXPEDIENTES EN LOS QUE SE AFECTE DERECHOS DE MENORES;

b) PUEDE HACERLO PRESCINDIENDO DE LA ACTUACIÓN DE LOS DEMAS REPRESENTANTES (al no distinguir si solo se refiere a los tutores o curadores o si también se refiere a los padres, hay que entender,

1 ZANNONI EDUARDO, DERECHO...T.II. PAG. 777.(EL AUTOR ENTIENDE QUE SI BIEN EL MINISTERIO PUBLICO NO ESTA FACULTADO PARA ACCIONAR, SI PUEDE REMEDIAR LOS EQUIVOCOS U OMISIONES DE LOS PADRES UNA VEZ INICIADO EL PROCESO.)

2 HIGHTON, ELENA, “FUNCIONES DEL ASESOR DE MENORES. ALCANCE DE LA ASISTENCIA Y CONTROL”-MOLINA ALEJANDRO “LA PROMISCUIDAD DE UN REPRESENTANTE Y EL DEFENSOR DEL NIÑO” DERECHO DE FAMILIA REVISTA INTERDISCIPLINARIA N°13. PÁG. 101.

incuestionablemente, que todos están incluidos.)

Como se puede observar la evolución de las normas que regulan la materia es unidireccional, y apunta hacia un fenómeno que cada vez es más palpable: la publización del derecho de familia. Uno de los efectos más notorio es de una intervención estatal más acentuada a través de sus representantes.

Como corolario la definición que aporta el diccionario como PROMISCUO:

MEZCLADO, CONFUSA, O INDIFERENTEMENTE// QUE TIENE DOS SENTIDOS O SE PUEDE USAR DE UN MODO O DE OTRO POR SER AMBOS EQUIVALENTES3

Entonces porque se insiste en la idea que “PROMISCUO” implica siempre actuar en conjunto, si no es el significado real de la palabra, y además, tanto la CONSTITUCIÓN NACIONAL, como la ley 24498, dicen que la función del MINISTERIO PUBLICO, ES LA DE PROMOVER, entendiéndose con esto que puede actuar sin estar supeditado a la acción de otro.

CODIGO PENAL, CODIGO PROCESAL PENAL, LEY 6354

Establece esta ley de fondo en su articulo 12” LA RECLUSIÓN Y LA PRISIÓN POR MAS DE TRE AÑOS LLEVAN INHERENTE LA INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR ELTIEMPO DE LA CONDENA, LA QUE PODRÁ DURAR HASTA TRES AÑOS MAS, SI ASI LO RESUELVE EL TRIBUNAL DE ACUERDO CON LA INDOLE DEL DELITO. IMPORTAN ADEMÁS LA PRIVACIÓN, MIENTRAS DURE LA PENA, DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES Y DEL DERECHO DE DISPONER DE ELLOS POR ACTOS ENTRE VIVOS. EL PENADO QUEDARA SUJETO A LA CURATELA ESTABLECIDA POR EL CODIGO CIVIL PARA LOS INCAPACES.

Nuestra ley de Forma y la ley 6354, se combinan en el LIBRO III, TITULO I, CAPITULO IV, LIBRO III, TITULO I, CAPITULOS II, III, IV. Del primero con los Art. 162 163 y ss de la ley provincial, por lo que resulta de aplicación la disposición de fondo y por ende la intervención del MINISTERIO DE MENORES E INCAPACES en su caso.

Para mayor explicación sobre el tema basta mencionar los artículos de nuestra ley provincial, en su disposición, Art. 56 que establece la INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL Y PUPILAR; ART. 122 “LA JUSTICIA DE FAMILIA Y EN LO PENAL DE MENORES... QUE TOMARE CONOCIMIENTO QUE UN MENOR O INCAPAZ SUFRIERE PERJUICIO POR ABUSO FÍSICO O MENTAL DESCUIDO, TRATO NEGLIGENTE, MALOS TRATOS, EXPLOTACIÓN O HUBIERE COMETIDO UNA FALTA O DELITO O RESULTARE VICTIMA DE FALTAS O DELITOS ESTAN OBLIGADOS A PONER ESE HECHO EN CONOCIMIENTO DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL O PUPILAR, SEGÚN CORRESPONDA EN EL PLAZO MÁXIMO DE 24 HS...”

ESTA norma se complementa con el Art. 123, en cuanto faculta al MINISTERIO PUB LICO a recibir este tipo de denuncia.

La intervención del MINISTERIO DE MENORES, se hace más explícita al referirse a la situación del imputado: Art. 131: “LOS DERECHOS QUE ESTA LEY ESTABLECE, LOS PODRA HACER VALER EL MENOR POR SI, POR SUS REPRESENTANTES LEGALES SU DEFENSOR Y MINISTERIO PUBLICO.

3 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 21 ED.

En la audiencia preliminar del Art. 148, la ley provincia establece que la misma se deberá realizar con el representante legal del menor, que se entenderá conforme lo dicho que no solo serán sus progenitores, sino EL MINISTERIO DE MENORES.

LEY ORGANICA DE TRIBUNALES:

ART. 99: “AL ASESOR DE MENORES LE CORRESPONDE: A INTERVENIR EN TODO ASUNTO JUDICIAL TANTO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA COMO CONTENCIOSA EN LO QUE LOS MENORES O INCAPACES DEMANDEN O SEAN DEMANDADOS, YA SE TRATE DE SU PERSONA O DE SUS BIENES, SO PENA DE NULIDAD DE LAS ACTUACIONES EN QUE AQUELLAS SE ENCUENTREN INTERESADOS.

B- VELAR POR EL CORRECTO DESEMPEÑO DE LAS FUNCIONES DE LOS REPRESENTANTES DE LOS INCAPACES, PUDIENDO PARA ELLO PEDIR DIRECTAMENTE A DICHOS REPRESENTANTES O A LOS PARIENTES DE LOS INCAPACES O A CUALQUIER OTRA PERSONA O INSTITUCIÓN LOS INFORMES QUE CONSIDERE NECESARIO PARA EL EXACTO CONOCIMIENTO DEL ESTADO DE LAS COSAS. EN CUANTO A LA PERSONA Y BIENES DE SUS REPRESENTADOS.

LOS REQUERIDOS ESTAN OBLIGADOS A SUMINISTRAR DETALLADAMENTE LOS DATOS EXIGIDOS EN LOS PLAZOS ORDENADOS POR EL ASESOR.

C- PODRÁ EXIGIR IGUALMENTE A LOS REPRESENTANTES DE LOS INCAPACES QUE RINDAN CUENTA DE SU GESTIÓN.

CÓDIGO PROCESAL PENAL: LEY 6.730:

En su artículo 405, establece que el debate se llevará a cabo con los representantes legales del menor, incluyendo al MINISTERIO DE MENORES, y en el artículo 530 al referirse a la colocación de menores, al hacer mención al encargado de su cuidado debe tenerse presente la intervención del MINISTERIO DE MENORES, como representante promiscuo conforme a lo dicho anteriormente, frente a las restricciones de la patria potestad, lo que se ve relacionado con el artículo 532 de la misma disposición legal cuando el juez debe ordenar, la cesación de una medida de seguridad o tutelar, deberá oír -en forma imperativa al MINISTERIO PÚBLICO- quien en honor a la celeridad y economía procesal, si ha seguido en forma continua del menor, podrá fundamentar sus argumentos, a favor o en contra de la medida.

Esta norma guarda relación con el artículo 189 de la ley 6354, cuando al mencionar la LIBERTAD ASISTIDA deberá requerirse consulta al MINISTERIO PÚBLICO.

LEY 22.278/22.803:

Esta normativa, en su artículo 3° establece “La disposición determinará: a) La obligada custodia del menor por parte del Juez, para procurar la adecuada formación de aquel mediante su protección integral... b)La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela dentro de los límites impuestos... c)El discernimiento de la guarda

cuando así correspondiera... La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad”

Esta disposición debe necesariamente vincularse con el artículo 7° “: Respecto de los padres, tutores, o guardadores de los menores a que se refieren los artículos 1° y 2° , el Juez podrá declarar la pérdida de la patria potestad o la pérdida o suspensión de su ejercicio, o la privación de la tutela o guarda según correspondiere”

Todas estas disposiciones, no dejan lugar a duda sobre la intervención del MINISTERIO DE MENORES, ya que es parte necesaria en todos estos procesos, ya se hable de las restricciones de la patria potestad o de la tutela, o cuando haya que “disponer” del menor

JURISPRUDENCIA:

Si bien la jurisprudencia en la materia no es abundante, atendiendo a la disparidad de opiniones vertidas en el presente, se ha podido extractar dentro de la misma, en la JURISPRUDENCIA DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, en el caso C.M.G..M. POR ROBO AGRAVADO, EXPTE. 23/01 TRIBUNAL PENAL DE MENORES, donde se resolvió, la obligatoria intervención del ASESOR DE MENORES E INCAPACES EN LA AUDIENCIA DE DEBATE EN CASO DE IMPEDIMENTO O AUSENCIA DE SUS PROGENITORES. OTRO falle de relevancia es de la PROVINCIA DE CORDOBA “ S.A.G.L.L. –DELITOS, DEL MES DE MARZO DE 1997, NOTA DE FALLO DE LA PRESENCIA DEL ASESOR DE MENORES EN INDAGATORIA DE INSTRUCCIÓN, se resolvió la nulidad del debate por la falta de intervención del ASESOR DE MENORES EN EL PROSECO PENAL SEGUIDO A UN MENOR IMPUTABLE.

COLOFÓN:

A modo de síntesis y conforme a los fundamentos expuestos, puede concluirse que el MINISTERIO DE MENORES E INCAPACES, debe necesariamente intervenir no solo en las medidas tutelares, en los procesos de familia, sino que su intervención debe ser requerida en todas aquellas causas en que el menor resulte ser traído al proceso como presunto imputado, en situación de riesgo material o moral, pues se considera que un menor que está en conflicto con la ley, es porque no ha recibido de sus padres, tutores y/o encargados de su guarda o protección la contención necesaria, por la que ha incurrido en el caso en hechos delictivos o ha participado en los mismos, por lo que el ASESOR DE MENORES O INCAPACES, debe ejercer la TUTELA ESTATAL, junto al JUEZ DE FAMILIA y al PENAL DE MENORES, para la protección integral de sus intereses en conflicto con la sociedad donde se encuentra inserto. El camino es arduo, ya que no son pacíficas las posturas al respecto, el esfuerzo debe ser constante, si se desean hacer realidades los postulados de nuestra CARTA MAGNA, y las disposiciones internacionales contenidas en la misma en protección del SUPERIOR INTERES de los menores. Basta

recordar las expresiones de TOMAS CASARES 4”... Piénsese en los trances de crisis, cuando el juez puede hallarse entre una legislación que corresponde a una realidad agonizante y una realidad informe que todavía no ha sido expresada fielmente por las leyes y por lo cual recaerá sobre el juez la responsabilidad de sincronizar el ritmo del derecho positivo, del que se ha dicho que va menos deprisa que la vida... Mientras todo es removido por las controversias teóricas y las legislaciones atraviesan una de las mas hondas crisis de que haya memoria en la historia del derecho, la institución JUSTICIA sigue significando algo sobre cuyo valor y trascendencia todos coinciden”

4 CASARES TOMAS D. LA JUSTICIA Y EL DERECHO ´”pág. 157-159.

La falta de intervención del Ministerio Público Pupilar

2011-03-21T16:08:00.000-03:00

La falta de intervención del Ministerio Público Pupilar

La Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario toma posición en cuanto a la discusiónacerca de los efectos que genera la falta de intervención del Ministerio Pupilar en los casos estipulados por el los artículos 59 y 494 del Cód. Civl.

La Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario dispuso que ante la falta de intervención -dispuesta por los artículos 59 y 494 del Código Civil, tratándose de menores bajo patria potestad involucrados en juicio- del Ministerio Público Pupilar, durante la sustanciación de un litigio y la consiguiente sanción de nulidad por su falta de observancia inciden también sobre la validez de los actos procesales si se hubiera suscitado alguna suerte de agravio por la falta de actuación del representante promiscuo.

Según la citada Sala, "La nulidad establecida por esta norma es relativa, por lo que el asesor puede confirmar expresa o tácitamente lo actuado sin su intervención, lo mismo que por el menor una vez llegado a la mayoridad. Esta sanción se aplica también a los actos procesales, siempre que de la falta de intervención resulte algún perjuicio para el incapaz, aunque en otros casos se ha anulado el procedimiento a pedido del Ministerio Pupilar, sin que se concretase el agravio resultante de tal omisión” (“Código Civil y leyes complementarias anotados” por Acdeel Salas, Buenos Aires 1992, Editorial Depalma Tomo 1, página 237)."

Por lo que según el fallo, "el representante promiscuo puede y debe evaluar si se le ha originado un perjuicio a su representado y así obrar en consecuencia"

También determinó que "para estar en condiciones de decretar una nulidad por violación de lo dispuesto por los artículos 59 y 494 Código Civil no es necesario formular un juicio conjetural acerca de si la falta de intervención del Ministerio Público Pupilar le ha ocasionado un desmedro al menor promiscuamente representado, sino verificar si objetivamente durante el curso de las actuaciones omisivas se ha generado un menoscabo (patrimonial, procedimental, etc.) para aquél."

"No se trata de comprobar si el menoscabo en cuestión pudo ser evitado por intervención del Ministerio Público Pupilar, sino tan sólo de comprobar que éste no ejerció el debido contralor"

De esta forma el Sala Cuarta toma posición en cuanto a la discusión doctrinaria y jurisprudencial planteada acerca de los efectos que genera la falta de intervención del Ministerio Pupilar en los casos estipulados por el los artículos 59 y 494 del Código Civil.

La sentencia es la Nº N°196 del 08 de junio de 2010

DERECHO A LA SALUD. MEDICINA PREPAGA. AMPAROS.

2011-03-20T11:37:00.000-03:00

III. Amparo para el suministro de medicamentos a una obra social

Juzg. Crim. Nº 3 de Mar del Plata, "Navas, Leandro c/Instituto de Obra Social Médico Asistencial", L. L. 1991-D-79

1) Los hechos

El actor era afiliado de una obra social pagando puntualmente los aportes que demanda la ley. Se trata de un contrato forzoso (Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis, Contratos médicos, La Rocca, Buenos Aires, 1991).

El actor padece de una insuficiencia renal crónica en estado terminal que requiere de hemodiálisis acoplada a su vez a una anemia crónica severa que debe ser compensada. Ello originó la necesidad de transfusiones periódicas con glóbulos rojos desplasmatizados, situación que disminuía su calidad de vida al no lograr un equilibrio fisiológico adecuado.

Al aparecer la hormona "eritropoyetina", se corrige la anemia sin necesidad de nuevas transfusiones y ello permite obtener una calidad de vida sensiblemente superior, evitando los inconvenientes descriptos y los riesgos de transmisión de enfermedades que encierra toda transfusión.

El actor solicita el suministro de esa medicación a la obra social. Esta responde afirmativamente y se la suministra, con parte del costo a cargo del paciente, durante un tiempo de unos meses, pero luego la suspende.

El actor presenta un recurso de amparo puesto que señala que la medicación le fue negada y pone en riesgo su salud.

2) Los argumentos del tribunal

El tribunal presenta varios argumentos.

El de mayor importancia es que se encuentra en juego la salud, y que éste es un bien que tiene protección constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Profundizando la cuestión, dice el tribunal que:

Se trata de una ilegal omisión de los medios indispensables que hacen a la preservación de la salud y de la calidad de vida del recurrente, que encuadra en el concepto de "ilegitimidad".

En segundo lugar, pone de relieve que el hecho de que se tratara de un contrato forzoso impidió al actor optar por otra obra social que le diera mejores servicios.

En tercer lugar, considera que las razones dadas por la obra social para suspender la provisión del medicamento son infundadas y no acordes con las pautas de la bioética.

De modo que la decisión de la obra social "ha de ser descalificada por alterar y amenazar con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta el derecho a la vida y preservación de la salud, en términos del artículo 1º de la ley 7166".

Dejamos para el final un argumento importante que el tribunal cita directamente del tribunal de bioética que opinó en la causa. El mismo señala que el principio de beneficencia hace al bien individual y éste colisiona con el de justicia distributiva que hace referencia al bien común. La razón oculta de la obra social al suspender el medicamento habría de ser su costo y la imposibilidad de darlo a todos los que lo soliciten, y desde este punto de vista "es indudable que el principio de justicia estaría primando sobre el de beneficencia".

Sin embargo, dice el comité que como el tratamiento fue dado inicial y temporariamente, su suspensión provocaría daños al paciente. Asimismo, la justicia general colisiona con el principio de autonomía porque impide que el paciente pueda optar por el tratamiento que más le convenga.

La conclusión del comité es que deben primar los principios de autonomía y beneficencia sobre el de justicia, puesto que las consecuencias de aplicar el principio de justicia en primer término maximizarían las consecuencias negativas por sobre las positivas.

El tribunal agrega argumentos importantes a este análisis de las consecuencias. Dice que los presuntos déficits que tendría la obra social deberían ser cubiertos por el Estado, porque así lo dispone la ley. Asimismo, la relación costo-beneficio debe suponer comparar el costo del medicamento no sólo con la enfermedad actual, sino con las otras enfermedades que contraería el actor de no disponer del medicamento.

Concluye acogiendo la pretensión de amparo y ordenando a la obra social que suministre el medicamento.

IV. Amparo para el suministro de asistencia

médica en el contrato de medicina prepaga

A fin de completar el panorama, nos tomaremos la licencia de comentar un caso fallado que no se encuentra firme, pero que plantea problemas tan ricos que no resistimos la tentación de hacerlo, omitiendo los datos referidos a la causa y el tribunal.

1) Los hechos

Una persona celebra un contrato de medicina prepaga. Sufre un gravísimo accidente de tránsito que lo deja en estado de coma.

El actor, a través de un representante legal, presenta un recurso de amparo solicitando que la empresa de medicina prepaga se haga cargo de la cobertura asistencial, sin límite de tiempo y dinero. Señala que ello es necesario porque la prestataria le notificó el cese de los servicios, porque no hay ningún hospital público que reciba al paciente en esas condiciones, y porque no es conveniente el cambio de lugar debido a los riesgos que ello entraña para su salud.

Entre las partes se suscita un problema interpretativo de las cláusulas contractuales. La empresa ofrecía varios planes; de conformidad con el que había adoptado el actor se cubren los accidentes de tránsito, y fue éste el fundamento del reclamante para solicitar una atención por tiempo indeterminado.

La empresa, por su parte, aduce que en el caso había una enfermedad crónica y que por lo tanto la obligación de la prestadora tenía un límite temporal, conforme surge del plan suscripto.

En realidad el problema fundamental de la reclamada es el alto costo que tiene mantener por tiempo indeterminado a un enfermo en estado de coma, y que ello desequilibraría sus finanzas.

El tribunal contesta a este argumento señalando que nada le impide salvar esas erogaciones mediante las acciones legales de recupero contra el responsable del evento dañoso. Se trataría entonces de una mera asunción temporal del riesgo económico.

Señala también el tribunal que cuando arbitrariamente se introduce en la escena contractual una ilegítima amenaza de grave, irreversible e inminente daño a un derecho constitucional que por sus características aparece como de inmediata producción, la protección que brinda el amparo no puede ni debe quedar condicionada a la utilización de las vías judiciales ordinarias.

El fallo concluye ordenando a la empresa que restablezca la atención médica, sin establecer plazo alguno.

V. Algunas conclusiones

Estos fallos plantean problemas de una gran complejidad y que exceden los límites de este comentario jurisprudencial. Sólo pondremos el acento en algunos aspectos esenciales:

1) Presencia de normas fundamentales

La presencia de normas fundamentales adquiere una función correctiva de la autonomía privada y de la propia ley, en cuanto ésta se contrapone a aquélla.

Entendemos por norma fundamental aquella que tiene su fuente en la Constitución, tratados o códigos, y que es susceptible de una argumentación iusfundamental.

Estas normas se expresan a través de derechos fundamentales, reglas institucionales, principios y valores.

En los casos examinados aparece en primer lugar un derecho fundamental: el derecho a la salud.

2) Derecho fundamental a la salud y tipificación

El derecho a la salud es, según la Organización Mundial de la Salud, el completo bienestar físico, psíquico y espiritual. ¿Es éste el derecho a la salud constitucionalmente reconocido?; ¿se debe obligar a la obra social o a la medicina prepaga a mantener el contrato hasta la plena obtención de ese objetivo?

Aquélla es una aspiración a lograr que el Derecho asume de diversas maneras. Algunos tramos de esa aspiración las deja de lado por inalcanzables; otras las deja librada al mercado mediante la contratación de sistemas de salud; otras las provee a través del Estado, y hay un standard mínimo que quiere garantizar.

El derecho fundamental se relaciona con la garantía mínima, con el derecho primario. Esto es, cuando está en juego la vida, abarcando tanto la muerte como la calidad de vida, y cuando no hay otras alternativas prestacionales.

En segundo lugar, es "condición inexcusable del ejercicio legítimo de ese derecho que el tratamiento reclamado tenga eficiencia para el fin que lo motiva" (C. S. J. N., "Baricalla de Cisilotto c/Gobierno Nacional", L. L. 1987-B-311). Se advierte cierta imprecisión en este aspecto en algunos fallos.

Se trata de garantizar la salud como bien primario y de dar un tratamiento que tenga eficiencia para solucionar el problema

DERECHO A LA SALUD. MEDICINA PREPAGA

2011-03-20T11:33:00.003-03:00

Interpretación sistemática de las prestaciones

recíprocas en los contratos de medicina prepaga

La parte actora había celebrado un contrato de medicina prepaga. Normalmente transcurre un tiempo inicial de carencia de servicios que es costumbre en la actividad y durante el cual paga pero no recibe nada. Luego del mismo, es habitual que no se requieran grandes gastos al sistema prepago, porque los estudios que se hacen al contratar son bastante rigurosos y es raro que una persona muy enferma sea admitida, si no es a un precio mayor.

Lo cierto es que el solicitante del servicio tiene un tiempo prolongado en el que paga y no recibe servicios. Es el período de mayor rentabilidad de la empresa.

Luego de un tiempo, la persona se enferma. La tendencia se invierte, puesto que la empresa debe comenzar a gastar mucho más dinero del que recibe por la cuota que va pagando el prestatario.

Como puede advertirse claramente, las curvas de la utilidad marginal son inversas como sucede en todos los contratos de duración.

Se supone que llegado al punto en que debe gastar más de lo que recibe, la prestadora difunde este costo de dos manera. En primer lugar, lo compensa con lo que ha recibido antes de parte del prestatario ahora enfermo; tal es la función de los períodos de carencia.

En segundo lugar, la existencia de una masa de afiliados permite difundir entre todos los costos del sistemas, operándose compensaciones entre los que están sanos y los que están enfermos. Normalmente la estadística muestra que sólo una pequeña parte están enfermos, y que no es habitual que todos enfermen al mismo tiempo. Excepción de ello son algunos sistemas que nuclean a personas de edad avanzada y generalmente enfermas, como el Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Pami), pero por esa misma razón, la difusión del riesgo se amplía cargando con contribuciones directas a quienes no son jubilados ni pensionados, esto es, al personal activo.

Si la empresa mantiene el contrato mientras cobra y no gasta y lo rescinde cuando tiene que gastar más de lo que cobra, se rompe el equilibrio contractual.

La noción de equilibrio contractual debe ampliarse. Si se estudia el tema en el plano bilateral probablemente la relación sea confusa, pero no lo es si se estudia dentro del sistema de prestación creado.

El desequilibrio contractual debe analizarse como desequilibrio del sistema, tanto para una parte como para la otra.

En un caso cuando el prestatario paga poco y recibe muchas prestaciones médicas, un análisis bilateral llevaría a una conclusión de que no hay obligaciones recíprocas; sin embargo, debe evaluarse lo que pagó con anterioridad y lo que paga el resto del sistema.

En otros casos, cuando por un afiliado debe pagarse demasiado y durante mucho tiempo se puede desequilibrar el sistema, como veremos en otro caso más adelante.

Por ello, entendemos que hay que hablar de una "correspectividad sistemática de las prestaciones", para aludir a este fenómeno.

Este criterio debiera servir para examinar tanto la rescisión unilateral (art. 1200, Cód. Civ.) como el pacto comisorio (art. 1204, Cód. Civ.) o la excepción de incumplimiento contractual (art. 1201, Cód. Civ.).

4) El derecho constitucional a la salud

El derecho a la salud está constitucionalmente reconocido.

El Congreso Nacional está obligado a hacer lo necesario para que sea una realidad a través del seguro social (art. 14 bis, Const. Nac.), tarea que se ha cumplido formalmente a través de las leyes 23.660 y 23.661.

Cuando estamos en el ámbito de un contrato rige la autonomía privada (art. 1137, Cód. Civ.). Siendo que el contrato de medicina prepaga tiende a vehiculizar la protección de la salud por la vía privada, tenemos un contrato en el que se halla implicado un derecho fundamental.

La presencia de un derecho fundamental puede desequilibrar la lógica contractualista, ya que se conceden derechos y acciones que serían impensables en un contrato común.

Este impacto se da en dos planos:

A) El rechazo de la cláusula de rescisión fundada en el derecho a la salud

Quienes comentaron este fallo señalan con acierto que:

Se halla en juego la salud y la vida de personas, no sólo sus intereses económicos, y a nadie escapa que un beneficiario que es excluido de un sistema se encuentra en una situación de desprotección ante la imposibilidad de obtener la satisfacción de sus necesidades de salud en cualquier otra institución similar por un lapso considerable. Si pretende ingresar en otro sistema, deberá cumplir con sus requisitos, que siempre prevén "períodos de carencia", es decir, plazos durante los cuales el beneficiario no puede acceder a ciertos servicios. Además, ningún servicio presta cobertura a enfermedades o traumatismos que ya se hayan manifestado. Y esta manifestación puede haber ocurrido durante la pertenencia del usuario al sistema del que fue excluido, el que sí debía hacerse cargo (GERSCOVICH, Carlos G. y PALAVECINO, Federico M.,Contrato de medicina prepaga: rescisión unilateral e incausada. Protección del consumidor y medida cautelar innovativa, en J. A. del 27-7-94).

B) La cautelar innovativa de protección a la salud

Dice el fallo que:

Como el contrato ya se habría rescindido, corresponde dictar una medida que innove sobre la situación del mismo y permita restablecer los servicios médicos de marras. Tal disposición ha sido admitida en doctrina como susceptible de decreto en los términos del artículo 232 del Código Procesal (Conf. FENOCHIETTO, Carlos E. y ARAZI, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Buenos Aires, 1983, t. 1, p. 742, § 5).

Actualmente el artículo 43 de la Constitución Nacional prevé expresamente esa situación

Fuente: rubinzal.com.ar

FILIACION. MENORES.

2011-03-20T11:25:00.000-03:00

Filiación biológica

Reconocimiento de la paternidad. Daños y perjuicios. Daño moral. Prueba

La Cámara 1ª Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I, resolvió que la acción por daños y perjuicios por falta de emplazamiento, se intenta contra el padre no reconociente y nace desde que el progenitor biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación, tratándose de una responsabilidad subjetiva, no porque se exija culpa en el acto de la gestación, sino en la negativa al reconocimiento. La acción por resarcimiento por daño moral, se agregó, puede iniciarse simultáneamente o con posterioridad (sin perjuicios del plazo de prescripción aplicable) a la acción de reclamación de estado, no obstando a ello que la reparación de los daños por falta de reconocimiento de la filiación dependa de que se determine la invocada paternidad. La prueba del daño moral, se concluyó, surge de los hechos mismos, pues no necesita ser probado el desamparo en el que se ve sumido un niño de corta edad, rodeado de inseguridad e influencias negativas de todo el entorno por la falta de presencia paterna. Con estos fundamentos, se confirmó la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda de filiación y daños y perjuicios promovida por la madre en nombre y representación de su hija menor, declarándola hija extramatrimonial del demandado y condenando a éste a abonar la suma de $ 8.000 en concepto de indemnización por daños y perjuicios (Cám. 1ª Civ. Com. de Mar del Plata, sala I, 31-10-96, L. L. Buenos Aires, Año 5, Nº 3, abril de 1998, p. 390, fallo 1707).

Por su parte, la Cámara 1ª Civil y Comercial de Mendoza, sostuvo que el no reconocimiento implica un auténtico desamparo al impedir el emplazamiento paterno filial correspondiente al vínculo biológico declarado judicialmente. Asimismo, estimó adecuada la suma de $ 15.000 en concepto de daño moral, fijada por el inferior, teniendo en cuenta el perjuicio que durante 10 años de vida pudo haber sufrido la menor por no contar con el apellido paterno, no haber sido considerada en el ámbito de sus relaciones humanas, hija de su progenitor, y no haber recibido de éste la atención y los cuidados que le eran exigibles (Cám. 1ª Civ. Com. de Mendoza, 9-2-98, La Revista del Foro de Cuyo, t. 28-1998, p. 133).

Acción de reclamación de filiación extramatrimonial: Reintento. Cosa juzgada

En interesante pronunciamiento, la Cámara Civil y Comercial de Paraná, sala I, confirmó el interlocutorio que rechazó la excepción de cosa juzgada opuesta como de previo especial pronunciamiento contra el reintento de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial. En el proceso anterior, dicha acción había sido rechazada por defectos en la producción de la prueba desde que, ante la manifestación del demandado de carecer de medios para concurrir a someterse a la prueba de histocompatibilidad en la Capital Federal, la parte actora había desistido de la referida prueba expresando que estaría a lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 23.511. Al dictarse sentencia se meritó que no se daba la situación que lleva a la aplicación de la citada norma, considerando que las demás pruebas producidas eran insuficientes para tener por probado el nexo biológico. En el nuevo proceso, el tribunal de alzada partió de la base de que en nuestro país tanto el derecho al conocimiento de la propia génesis como el derecho a la cosa juzgada, están garantizados constitucionalmente, y en ambos está interesado el orden público; por lo que la cuestión debía ser analizada desde otros ángulos. En consecuencia, se agregó, deben cotejarse los derechos en pugna con el fin de otorgar primacía al más valioso, de conformidad con las circunstancias de la causa y con el conjunto del ordenamiento jurídico. En función de ello, se dijo, ha de anotarse que el derecho del niño a conocer su propia génesis, su procedencia, en lo cual está comprometida la dignidad personal, es un derecho absoluto e irrenunciable, y las normas que lo rigen son de naturaleza imperativa. A su vez, se afirmó, la cosa juzgada consagra un principio que no es absoluto, pues tiene excepciones, puede ser renunciado, y reconoce ciertos límites vinculados a la existencia de un interés prevaleciente. En materia de Derecho de Familia, se agregó, el principio de autoridad de cosa juzgada tiene características especiales que la diferencian de las sentencias de condena. Finalmente, se especificó, cuando se plantean controversias o dudas entre los derechos de diferentes personas, en los cuales están involucrados derechos del niño consagrados en la Convención respectiva, su artículo 3º establece que en todas las medidas concernientes a ello "una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Ante la disyuntiva, se concluyó, lo expuesto y la ética propia del caso inclinan la interpretación de las reglas hacia la averiguación de la verdad objetiva respecto de la identidad del niño actor, por lo que corresponde confirmar el fallo que desestima la excepción de cosa juzgada (Cám. Civ. y Com. de Paraná, sala I, 18-5-98, no publicado al momento de editarse este número).

Acción de reclamación de estado de hijo
extramatrimonial. Prueba. Apreciación

La Primera Cámara Civil de la Corte de Casación de Francia resolvió que si a los efectos de resolver la acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial, se admitió la realización de una pericia médica al presunto padre, sin haber previamente analizado la existencia de las presunciones o indicios graves que justificaran el ejercicio de tal acción (art. 340, Cód. Civ. francés), aquella decisión se encuentra legalmente justificada cuando de la apreciación de la prueba documental ofrecida se infiere la existencia de tales presunciones o indicios graves. En el caso, la Cámara de Apelaciones había analizado la prueba documental arrimada al proceso (fotos tomadas durante el período legal de concepción que demostraban la existencia de relaciones estables y cartas escritas por el presunto padre que indicaban sin duda alguna, su paternidad sobre el niño por nacer), infiriendo la existencia de las presunciones o indicios graves exigidos por el artículo 340 citado. En otro aspecto, ante la queja del presunto padre de habérsele negado su petición de realizar una pericia complementaria, se dijo que la Cámara de Apelaciones, ejerciendo su poder discrecional de apreciación, puede decidir que no se ordene otra pericia médica, cuando de la utilización de un método reconocido científicamente se ha obtenido un resultado. Con estos fundamentos, confirmó el fallo que había declarado la paternidad del recurrente (C. Casación, Cám. 1ª Civ. de Francia, 11-3-97, L. L. 1998-B-691, fallo 97.007; comentado por Pasqualini, François y Pasqualini Salerno, Valeria, Prueba de la paternidad. Doctrina fijada por la Corte de Casación francesa).

Inscripción de la sentencia definitiva. Recurso pendiente

La Cámara 1ª de Familia de Córdoba resolvió que no corresponde hacer lugar a la inscripción de la sentencia definitiva de filiación dictada por la Cámara de Familia, si se encuentra pendiente de resolución un recurso directo interpuesto ante el Tribunal Superior contra la misma, en razón de que el régimen procesal de familia asigna efecto suspensivo a dicho recurso, efecto que aparece plenamente justificado en razón a los inconvenientes que acarrearía la revocación de una sentencia de filiación inscripta (Cám. 1ª Fam. de Córdoba, 2-3-98, L. L., Año 15, Nº 6, junio de 1998, p. 494, fallo 2622).

Negativa a someterse a prueba biológica

Nuevamente la problemática referida al valor de la negativa a someterse a las pruebas biológicas comentada en el Nº 1, p. 346; Nº 2, p. 326; Nº 5, p. 377; Nº 6, p. 389; Nº 7, p. 385; Nº 8, p. 426; Nº 11, p. 338; Nº 12, p. 417; Nº 13, p. 384; Nº 14, p. 333; Nº 15, p. 439 y Nº 16, p. 470 de esta Revista. En esta oportunidad, la sala H de la Cámara Nacional Civil resolvió que teniendo en consideración el elevado porcentaje de probabilidad de inclusión o exclusión de la paternidad que arroja la prueba de histocompatibilidad propuesta por el demandante, que permite un mayor acercamiento a la verdad jurídica objetiva, y valorando el ofrecimiento expreso formulado por el demandado a someterse a los estudios respectivos, corresponde hacer lugar al pedido de producción de la referida prueba. Ello, se agregó, sin perjuicio del resultado de la oportuna valoración conjunta del resto de las pruebas aportadas, conforme a las reglas de la sana crítica. Con estos fundamentos, se hizo lugar al pedido efectuado en la alzada, no obstante que al solicitarse en primera instancia la producción había sido obstaculizada por el demandado (Cám. Nac. Civ., sala H, 11-3-97, Doctrina Judicial 1998-1-259, fallo 12.548).

Inscripción de nacimiento. Presunción de paternidad del marido de la madre

La Dirección General de los Registros y del Notario sobre el estado civil, de Madrid, confirmó el auto que declaró vigente la presunción legal de paternidad del marido de quien solicitó la inscripción de nacimiento. La madre había manifestado que la nacida no era hija de su marido por haberse separado con anterioridad al nacimiento, y éste declaró no ser padre de la misma. La citada Dirección resolvió que para inscribir dentro de plazo la filiación no matrimonial del hijo de la mujer casada, es necesario que en las diligencias comprobatorias de la calificación, se acredite que no rige la presunción legal de la paternidad del marido, como está formulada por el artículo 116 del Código Civil. En el caso, se afirmó, el nacimiento tuvo lugar a los ciento noventa y seis días contados desde el matrimonio de la madre, por lo que la declaración auténtica del marido, con consentimiento de la mujer, de que conocía el embarazo antes del matrimonio carece de eficacia y no basta, según la letra del artículo 117 del Código Civil, para destruir la presunción legal de la paternidad del marido (D. G. R. N., Madrid, 5-2-96, Anuario de Derecho Civil, tomo L, fascículo I, enero-marzo de 1997, p. 342).

Inscripción de nacimiento fuera de plazo

La misma Dirección resolvió que para inscribir fuera de plazo la filiación matrimonial, es necesario que el nacimiento haya acaecido durante la vigencia de la presunción de paternidad del marido de la madre, es decir, después de la celebración del matrimonio y antes de transcurrir trescientos días desde la disolución o separación legal o de hecho de los cónyuges (arts. 116 y 117 del Cód. Civ.). En el caso, se agregó, el marido ha probado debidamente que la menor nació pasados los trescientos días, una vez decaída la presunción de su paternidad. De conformidad a ello, revocó el auto apelado y ordenó la cancelación de la inscripción de la filiación matrimonial extendida (D. G. R. N., Madrid, 5-2-96, Anuario de Derecho Civil, tomo L, fascículo I, enero-marzo de 1997, p. 344).

2. Filiación adoptiva

Guarda del menor. Facultades del juez

La Cámara Civil y Comercial de Morón, sala I, revocó el pronunciamiento que había rechazado in limine la demanda de adopción impetrada por la guardadora por considerar más conveniente para el superior interés de la menor la elección de un matrimonio, y no de una persona soltera como era la guardadora. En su lugar, dispuso mantener la situación tutelar de la menor y dar trámite al pedido de adopción formulado. La guarda conferida judicialmente, se dijo, constituye una típica medida tutelar consistente en la entrega de un menor a quien no es su representante legal, a fin de que se le brinde la necesaria asistencia material y espiritual. El guardador, se agregó, asume las mismas responsabilidades que los padres con la única diferencia de que no es su representante legal; de ahí que la guarda, al no brindar una solución definitiva o integral al problema del menor, sea de vigencia transitoria. Consecuentemente, la remoción del guardador no está sujeta a los mismos trámites judiciales previstos para los representantes legales, bastando con que el juez entienda que su idoneidad para el ejercicio de la función ha desaparecido para apartarlo de la misma, pero tal remoción no ha de ser arbitraria, debiendo existir algún principio de prueba de su falta de idoneidad. En el caso, la menor tenía cuatro años de edad, hacía seis meses que vivía con la actora a quien le había sido entregada judicialmente en guarda y ahora peticionaba su adopción; la menor no sabía quién era la madre biológica, para ella su madre era la peticionante, la que la había criado, cuidado, educado y brindado una familia que no había tenido antes. Consecuentemente, el tribunal entendió que separarla de ésta en pos de que la elección de un matrimonio era más conveniente para brindarle protección en lugar de una madre soltera, no resultaba apropiado, máxime cuando no había pruebas de su falta de idoneidad y no existían razones para su remoción. A su vez, se dijo que el artículo 315 del Código Civil dispone que podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en el Código, cualquiera fuera su estado civil. De ello se colige que el estado de familia de soltero no constituye por sí una incapacidad de derecho para la pretensa adoptante, estando la guardadora soltera legitimada activamente para incoar la acción. Por último, se agregó que como la guarda judicial de la menor fue conferida estando vigente la ley 19.134, no puede calificársela de insuficiente base a que no fue otorgada con fines adoptivos como prescribe la ley 24.779, ya que debiéndose aplicar la nueva ley para el futuro, no rige para las guardas anteriores a su entrada en vigencia, por lo que no puede exigirse un requisito que no tenía consagración legislativa (Cám. Civ. Com. de Morón, sala I, 9-10-97, L. L. Buenos Aires, Año 5, Nº 6, julio de 1998, p. 774, fallo 1823).

Adopciones internacionales. Límites del derecho de consultar directamente los libros del Registro Civil con fines de carácter científico

La Dirección General de los Registros y del Notario sobre el estado civil, de Madrid, confirmó la denegatoria efectuada por el juez encargado, en la cual negó al peticionante autorización para examinar los libros de la sección impar del Registro, con el objeto de realizar una investigación científica sobre adopciones internacionales. Para ello, se dijo, debe tenerse presente que las adopciones, por su propia naturaleza, afectan a la intimidad personal y familiar de los directamente interesados, de modo que su publicidad está especialmente restringida, como consecuencia de que el Derecho Constitucional a la intimidad funciona como un límite al derecho de acceso a los Registros. Aunque el derecho a investigar científicamente las adopciones internacionales, se agregó, no deba ser coartado, el mismo no alcanza a permitir que personas ajenas al Registro lleguen a conocer datos íntimos sobre otras personas, como así ocurriría si se admitiera que aquéllas pudieran examinar por sí mismas los libros de nacimientos. En efecto, se concluyó, por más que tales datos íntimos no vayan a ser divulgados, el derecho a la intimidad exige que tales datos no sean conocidos más que por las personas directamente afectadas. Los terceros han de invocar y justificar un interés legítimo especial referido a la necesidad de probar un estado civil o el contenido del Registro (D. G. R. N., Madrid, 5-2-96, Anuario de Derecho Civil, tomo L, fascículo I, enero-marzo de 1997, p. 341)

DERECHO A LA SALUD. MEDIO AMBIENTE

2011-03-20T11:20:00.000-03:00

El colaborador de esta sección, juez titular del Juzgado Civil y Comercial Nº 4 del Departamento Judicial Junín (Provincia de Buenos Aires), dictó sentencia en la causa “Meza, Jorge y otros c/Municipalidad de Junín s/Amparo” con fecha 24 de junio de 2003, en un proceso en el cual los actores, por su derecho y en representación de los intereses de los ciudadanos de Junín pretendían que se condenara a la comuna, administradora y prestataria del servicio de agua potable local, a suministrar la misma de acuerdo a lo establecido en el Código Alimentario Nacional, por haber detectado que ella contenía una cantidad de arsénico superior a la permitida, resultando ello nocivo para la salud.

En la sentencia se consideró viable el amparo porque fue admitido por la comuna que el agua de red suministrada tenía entre 0,05 y 0,1 mg/l de arsénico y ello se contrapone a lo dispuesto en el Código Alimentario Nacional y la Ley provincial 11820, que determinan como máximo admisible la cantidad de 0,05 mg/l de arsénico, surgiendo de esta forma la “ilegalidad manifiesta” del suministro de agua potable. A la vez, se tuvo por acreditado que tal cantidad de arsénico pone en peligro la salud de la población, entendiéndose que el derecho a la salud goza de jerarquía constitucional.

En primer lugar se analizaron en la sentencia los recaudos de viabilidad de la acción de amparo, destacándose que no obstante su carácter excepcional, en el supuesto bajo examen la vía elegida era formalmente admisible ya que se encontraba en juego el derecho a la salud de la población, cuya atención no admite la más mínima dilación. Pretender que ese proceso se sustanciara por las vías de conocimiento ordinario se transformaría, en los hechos, en una denegación de justicia cuyas consecuencias podrían ser gravísimas. Así las cosas, siendo irrelevante -a tenor del nuevo texto constitucional- que la parte demandante no haya agotado la vía administrativa y resultando idónea la vía de amparo para debatir las cuestiones que resultaron objeto de controversia, el obstáculo formal que, por su excepcionalidad, condiciona a priori a las pretensiones canalizadas por la vía de amparo, se encontraba salvado en el caso.

Se consideró que para que la acción de amparo resulte admisible deviene necesario que se acredite una violación, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, de un derecho amparado por la Constitución Nacional. Lo manifiesto de la ilegalidad o la arbitrariedad se requiere en razón de que, atento al limitado marco cognoscitivo de la vía elegida, no pueden tratarse en su contexto cuestiones que ameriten una profusa actividad probatoria o un amplio debate; sencillamente porque tanto una como el otro son insusceptibles de llevarse a cabo dentro de la estructura procesal del amparo. Pero a criterio del colaborador de esta sección surgía sobradamente acreditado en autos, y aun había sido reconocido por la parte demandada, que los niveles de arsénico del agua suministrada en la ciudad de Junín supera en muchos casos la cantidad de 0,05 mg/l, llegando en algún caso a 0,1 mg/l.

Se puntualizó en la sentencia que si bien el decreto 6553/74 -en que pretendía ampararse la Municipalidad-, al referirse a las características químicas que debe reunir el agua potable, establece como límite tolerable para el arsénico la cantidad de 0,10 mg/l, lo cierto es que la Ley 11820 -dictada mucho después- ha establecido como límite tolerable la cantidad de 0,05 mg/l. Aun cuando expresamente dicha norma no determina la derogación del decreto 6553/74, tal como lo indica la emplazada, es obvio que lo hace en forma tácita porque mal podrían subsistir dos normas que resuelvan exactamente el mismo punto con alcances distintos. Es plenamente aplicable al caso el principio según el cual la norma posterior deroga a la dictada con anterioridad. Más aún -fue resaltado en la sentencia- la nueva norma es compatible con el Código Alimentario Nacional.

Así las cosas, el suministro del agua potable de red en la ciudad de Junín, efectuado por la parte emplazada, es técnicamente “ilegal”, y esa ilegalidad resulta manifiesta, lo que significa que no se necesita un complejo despliegue probatorio para llegar a la conclusión. De hecho, la emplazada ha admitido a lo largo de ese proceso que el agua suministrada supera la cantidad de 0,05 mg/l de arsénico, circunstancia que confrontada a los textos legales vigentes torna “manifiesto” (por observable sin necesidad de una profunda investigación) el apartamiento de la ley vigente, o sea la ilegalidad.

Luego se especificó en la sentencia que ello no es suficiente para que la acción pueda prosperar. En efecto, el amparo es una acción “constitucional” y está reservada por el artículo 43 de la Carta Magna para aquellos supuestos en que la ilegalidad manifiesta afecte derechos y garantías reconocidos por ella. Además, es necesario que la lesión ocurra en forma “actual o inminente”. La actualidad se consideró fuera de toda duda ya que la municipalidad admitió que el suministro permanente del agua potable supera en algunos casos la cantidad de 0,05 mg/l, que como dije es el máximo legalmente admisible tanto a tenor de la legislación nacional como de la provincial. Restaba determinar, entonces, si existía una afectación a un derecho tutelado por la Constitución. Del dictamen pericial producido en la causa, de cuyo contenido no halló mérito el doctor Peralta Mariscal para apartarse, resulta que si se consume agua que exceda la cantidad de 0,05 mg/l permitida, puede provocarse arsenisismo crónico. Además, el agua que excede ese tope es “contaminada” y “no potable”. El consumo de agua con arsénico constituye un síndrome que se llama hidroarsenisismo crónico. El agua en esas condiciones, cuando es ingerida, la absorbe el cuerpo humano y a través del torrente circulatorio se distribuye y deposita en diferentes órganos como los pulmones, hígado, riñones, piel, dientes, pelo y uñas. De todos los daños que provoca el arsénico son particularmente destacables los siguientes trastornos característicos: Quedatodermia, leucodermia, epitelioma (cáncer) de piel tipo Bowen, epitelioma (cáncer) espino celular, cáncer de pulmón y cáncer de laringe. Más aún -continúa el dictamen-, la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer coloca el arsénico en el grupo I de los elementos productores de cánceres humanos y la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos sitúa el arsénico como el cuarto de los primeros cincuenta y cuatro elementos con mayor potencia para producir cáncer. Sus efectos clínicos son las neuropatías, los trastornos vasculares periféricos, la afección hepática y la afección renal. Las manifestaciones cutáneas transitan por cuatro períodos que van desde la hiperhidrosis de la planta de los pies y de las manos hasta el cáncer cutáneo. El impacto general llega hasta el cáncer de pulmón e hígado. Así, concluyó tajantemente el idóneo en que las aguas arsenicales resultan altamente peligrosas y nocivas para la salud.

Sentado ello, se analizó si encontrándose afectada la salud, se halla comprometido un derecho con jerarquía constitucional. La respuesta arribada fue, definitivamente, afirmativa; así lo ha dicho elocuentemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Analizando distintos fallos del máximo tribunal de la Nación que han abordado lo relativo al derecho a la salud, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

a) Que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana y así está reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284 y 310:112);

b) que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479);

c) que el derecho a la preservación de la salud, comprendido dentro del derecho a la vida, debe ser garantizado en forma impostergable por la autoridad pública con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684).

Siendo que en la causa se han invocado los intereses de toda la comunidad de Junín (legitimación que no ha cuestionado la emplazada y que tiene amparo normativo directo en el artículo 43 de la Constitución Nacional, ya que evidentemente el suministro de agua potable se encuentra dentro de los parámetros del “usuario” y “consumidor” al que se refiere dicho texto constitucional), además de los correspondientes a los cuatro demandantes, y siendo evidente que en esa ciudad viven gran cantidad de niños, cabe también poner énfasis en las normas de jerarquía constitucional que protegen los intereses de los niños y que se ven afectados por el suministro de agua contaminada que daña el derecho a la salud. Concretamente, dijo la Corte Suprema que los derechos a la vida y a la salud, cuando se refieren en particular a un niño, están garantizados por cláusulas específicas de tratados internacionales con jerarquía constitucional, como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -artículo VII-, la Declaración Universal de Derechos Humanos -artículo 25, inciso 2º-, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) -artículos 4º, inciso 1º y 19-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -artículo 24 inciso 1º-, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -artículo 10, inciso 3º- y, en particular, la Convención sobre los Derechos del Niño, la que incluye, además, la obligación de los Estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr la cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento -artículos 23, 24 y 26-. El Estado Nacional ha asumido, entonces, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar la salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño (en la especie, de la población en general), que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales, ya sean nacionales, provinciales o municipales.

En definitiva, en el caso se encontró amenazado en forma actual, con ilegalidad manifiesta, el derecho constitucional a la salud de toda la población de Junín, por lo que se hizo lugar a la acción de amparo interpuesta. En consecuencia, se determinó que la Municipalidad de Junín debe proveer el agua de red en las condiciones determinadas por el Código Alimentario Nacional y la Ley provincial 11820. En todos y cada uno de los aspectos reglados. Así, se dispuso que los niveles de nitrato y arsénico -por citar sólo los que han sido objeto de mayor debate en el proceso- no podrán superar en ningún caso y bajo ninguna circunstancia ni excusa, la cantidad de 45 mg/l y 0,05 mg/l respectivamente

DERECHO DE HABITACION DEL CONYUGE SUPERSTITE

2011-03-20T11:16:00.002-03:00

La Cámara Nacional en lo Civil resolvió en los autos “Noailles, Juan s/Sucesión”, según lo dispuesto por el artículo 3573 bis del Código Civil, incorporado por la ley 20.798, si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita.

La filosofía dominante en la ley mencionada fue la de impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes debe compartir el inmueble, los que en la mayoría de los casos exigen la venta del mismo para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas, quedando el cónyuge supérstite sin habitación.

Se está frente a un desmembramiento del dominio, situación que conduce a traer a colación el principio de excepcionalidad de las cargas que soporta este derecho real y la consiguiente presunción de que el mismo es libre de ellas en caso de duda, de donde habrá de revestir calidad excepcional el derecho que se reconoce al cónyuge supérstite. Empero la característica señalada significa la procedencia de que el pedido deba evaluarse restrictivamente, pues de lo contrario no se compadecería con el criterio asistencial que inspiró la sanción de dicha norma y conduce a hacer ilusorio el derecho conferido por éste.

Una pauta razonable para ponderar su admisibilidad la brindan las disposiciones reguladoras de la habitación, según la cual ésta ha de limitarse a las necesidades personales del habitador y su familia, según su condición social. Tales necesidades serán juzgadas en relación con las diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas, como sus hábitos, estado de salud y lugar donde viva, sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada.

Del juego armónico de las pautas señaladas se deduce que el amparo asistencial no debe postergar el derecho de los herederos ni avasallar las prerrogativas y aspiraciones inconsultas o arbitrarias –por su exceso– de las legítimas expectativas de aquéllos.

Si la cónyuge supérstite, antes de solicitar el derecho de habitación previsto por el artículo 3573 bis del Código Civil, pidió junto con las coherederas la designación de tasador para la partición judicial de los bienes del acervo sucesorio sin mencionar tal derecho, su invocación posterior la coloca en contradicción con sus propios actos. Ello pues la doctrina de los propios actos guarda correspondencia con el postulado de la buena fe en cuanto el ordenamiento jurídico impone el deber de proceder con rectitud y honradez en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas.

La constitución del derecho real de habitación prevista en el artículo 3573 bis del Código Civil requiere una exteriorización positiva de la voluntad y la configuración de los extremos que lo tornan procedente. Así debe intentarse con anterioridad al consentimiento de la prerrogativa de los herederos del causante de exigir la entrega de sus porciones hereditarias (Cám. Nac. Civ., sala I, 13-11-97, L. L. del 3-11-98)

PROTECCION DE PERSONA. RESTITUCION DE MENORES. ADOPCION

2011-03-20T00:57:00.000-03:00

Y hace algunos años, el Consejo Científico Nacional para el Desarrollo de la Niñez de Estados Unidos Cque agrupa a los científicos líderes en desarrollo infantil de ese país recordaba que la crianza como la existencia de relaciones estables con adultos responsables son esenciales para un crecimiento saludable de todo individuo desde el nacimiento mismo. "Los niños experimentan su mundo como un ambiente de relaciones, y éstas afectan virtualmente todos los aspectos de su desarrollo intelectual, social, emocional físico, de comportamiento y moral. En la calidad y estabilidad de los vínculos infantiles de los primeros años yace el fundamento de una amplia gama de experiencias posteriores que realmente importan Cconfianza en sí mismo, salud mental, motivación para aprender, logros escolares y académicos, habilidad para controlar impulsos agresivos y resolver conflictos en forma no-violenta, conocer la diferencia entre el bien y el mal,

tener la capacidad para concretar vínculos causales y sustanciales y, finalmente, para poder ser él mismo un padre cabal

(...) En palabras del distinguido psicólogo Urie Bronfenbrenner: '... para desarrollarse normalmente, un niño requiere una actividad conjunta cada vez más compleja y progresiva con uno o más adultos que tienen a su respecto una relación emocional irracional. Alguien tiene que 'perder el juicio' por la criatura. Eso es lo primordial. El principio, el final, siempre"...

.i. que "ninguno de los integrantes de la familia biológica ha pensado que el niño tenía que metabolizar la existencia de dos familias: esto necesita tiempo, más tiempo que un adulto porque no dispone del recurso del lenguaje para dar cuenta de las experiencias que va viviendo" (Informe N1 2, fs.607);,

j. que "para F. la madre es A. y el padre es A. Gracias a que eso funcionó, no es hoy un psicótico. F. dispone de la función del padre y lugar de la madre en su estructura subjetiva, construidos a partir de los guardadores y ocupados dichos lugares por éstos. El niño se conformó en relación a la función del padre y el lugar de la madre con ellos (...). Con esta estructura familiar se constituyó la subjetividad [del niño]. Se necesita tiempo para que entienda que tiene dos familias, el lazo con los guardadores está constituido y sería

absolutamente no aconsejable someterlo a una nueva pérdida, sería una nueva adopción ya que el lazo de sangre sin el vínculo no es una referencia para nadie..." (Ibíd.). "En este

momento, F. sólo reconoce a sus guardadores como sus padres,

no hay espacio psíquico en este niño para pensar otra posibilidad familiar. Se puede calcular que mediante un trabajo psicoanalítico será posible la entrada de la familia biológica agregándose a la familia de crianza" (Informe N1 3, fs. 618/619)....

13) Que, para finalizar, viene al caso recordar lo dispuesto recientemente en el decreto 415/2006, que aprueba la reglamentación de la ley 26.061 sobre "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". Así y mediante dicho acto, se reitera que el concepto "familia" o "núcleo familiar" no sólo comprende a los progenitores y a las personas vinculadas a los menores por líneas de parentesco,

sino también a "otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección" (confr. decreto citado, art. 71)...........

Por ello, y lo dictaminado en concordancia por la señoraProcuradora Fiscal subrogante, se resuelve: 11) declarar procedentes los recursos extraordinarios deducidos y dejar sin efecto el fallo apelado; 21) disponer que el niño F. quede en guarda del matrimonio D. y M.; 31) devolver los expedientes al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a los términos de

esta sentencia. Costas por su orden en atención a la naturaleza de las cuestiones debatidas. Notifíquese y devuélvanse los autos. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia) - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI (en disidencia) - JUAN CARLOS MAQUEDA (según su

voto) - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

ES COPIA

EFECTOS DE LA CURATELA A LOS EFECTOS DE LA COBERTURA SOCIAL DEL INCAPAZ.

2011-03-20T00:31:00.000-03:00

Doctrina Dictamen Octubre/Diciembre 2007 N° 92

• AFILIACION INDIRECTA. INCAPACES SOMETIDOS A CURATELA

2914-20851/07

Dictamen N° 82.772-2

SECRETARIA LETRADA III

Por las presentes actuaciones se solicita una afiliación indirecta en los

términos del Artículo 19 inciso j) del Decreto N° 7 881/84.

Se adjunta en autos testimonio de la sentencia por la cual el Tribunal Colegiado

de Instancia Única -Fuero uo Familia-; “B) Designar curador definitivo al Curador

Oficial de Alienados Departamental... C) Designar curador especial ... al Sr ... al

sólo efecto de que sea beneficiado con la percepción de asignación familiar que

le corresponde por su hijastro discapacitado y el mantenimiento del mismo en

la obra social (Articulo 475 y 397 del C.C.)".

En función de ello, la Dirección de Afiliaciones consulta a la Dirección de

Relaciones Jurídicas si es conducente la petición afiliatoria en los términos

invocados, atento que el cargo de curador definitivo ha recaído en el titular de la

Curaduría Oficial y el afiliado directo ha sido designado "curador especial" para

obtener los beneficios de la obra social y asignaciones familiares,

situaciones no prevista en la normativa vigente.

La Dirección de ilaciones Jurídicas realiza un análisis de lo actuado, solicitando

finalmente que este Organismo Asesor se sirva dictaminar respecto de la

petición incoado.

Al respecto, cabe aclarar en principio que de acuerdo a lo prescripto por el

Artículo 475 del Código Civil, los declarados incapaces son considerados como

los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela

de los menores se aplicarán a la curaduría de incapaces.

Ahora bien, el Artículo 19 inciso j) del Decreto N° 7881/84, Reglamentario del la

Ley N° 6982 establece: "Serán afiliados indirectos, aquellos que únicamente

pueda incorporarse al régimen del IOMA por intermedio de un afiliado directo:…

inc. j) incapaces sometidos a cúratela, carentes de recursos". Sentado ello y teniendo

en cuenta entonces la asimilación prevista por el último

párrafo del Artículo 497 ya citado, cabe destacar que sobre cuestión "sub -

examine", la doctrina ha sostenido que: "A diferencia de la tutela general -que

puede ser dada por los padres, por la ley o por el Juez- puede ocurrir que sea

necesario designar un tutor al menor para negociosos o actos especiales, en

cuyo caso, éste representante especial coexiste con el general, aunque limitado

específicamente a los actos para los cuales ha sido designado (Conf. Ec rdo A.

Zanoni Tratado de Derecho Civil - Derecho de Familia Tomo 2, 3r edición

actualizada y ampliada- Editorial Astrea)

A mayor abundamiento, obsérvese que el curador especial es el afiliado directo,

razón por la cual es válido inferir que el Juez de la causa ha considerado no

sólo requisitos legales, sino también esta circunstancia para su nombramiento y

consecuentemente resolver el mantenimiento de la obra social, tendiendo al

carácter tuitivo de la institución, -curatela sometida al régimen legal de la tutela-

, resguardando así, el principio de Seguridad Social y el derecho a la Salud

previsto en el Artículo 36 punto 8) de nuestra Constitución Provincial.

De esta forma, se recepta también, el nuevo concepto de “núcleo familiar”,

(conf. sentencia dictada C.S.J.N. en la causa A. 418.IXLI “A.F. s/ Protección de

persona” del 13 de marzo de 2007 (véase Revista de Jurisprudencia N° 126 del

Colegio de Abogados de La Plata, pág. 14/15).

Con ajuste a lo precedentemente expuesto, esta Asesoría General de Gobierno

entiende que correspondería hacer lugar a la afiliación pretendida en los

términos previstos por el Artículo 19 inciso j) del Decreto N° 7881/84,

Reglamentario de la Ley N° 6982)